行政法信赖利益 公共利益问题读解——基于行政法的视角

公共利益问题读解——基于行政法的视角

一、“公共利益”在行政法中的勃兴 公共利益(public interest)，从字面上解释，是指公共的利益。公共利 益的倡导与维护，既是现代国家的任务、政府行为追求的目标，同时它在现行法 律中也是一个使用极其广泛的重要法律概念。

2004年通过的宪法修正案规定：“国家为了公共利益需要，可以依照 法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可 以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”“宪政体制的 法治国家，其法律体系内所追求的公益，最重要的决定因素，便是直接由宪法所 导源出的公益理念。”这种理念必须在立法和法律实践中以规范的形式加以确定。

行政法作为宪法的执行法，宪法公益理念能否实现，很大程度与行政法的制定和 实施有关。因此，公共利益在行政法中的运用也相当广泛。《行政许可法》规定：
行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的 客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤 回已经生效的行政许可……《土地管理法》规定：国家为了实现公共利益的需要， 可以依法对集体所有土地实行征用。《外资企业法》规定：外资企业必须遵守中 国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益;国家对外资企业不实行国有化 和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业可以依照法律程 序实行征收，并给予相应的补偿。《中外合作经营企业法》规定：合作企业必须 遵守中国的法律、法规，不得损害中国的社会公共利益。《中外合资经营企业法》 规定：国家对合营企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益 的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。《著作权 法》规定：著作权人行使著作权时“不得损害公共利益”。《专利法》规定：“为 了公共利益的目的”可以对专利权实行强制许可。《行政诉讼法》规定：原告申 请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且 停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行。《行政处罚法》规定：为了规范 行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法;
执法人员致使公共利益和社会秩序遭受损害的，对直接负责的主管人员和其他直 接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任等等。

从上述列举的一些法律条款的规定表明：第一，公共利益在我国行政 法中的规定是非常普遍的现象，这说明法律上已经认同“公共利益”作为一个法律 范畴的正当性;第二，公共利益的基本含义为全社会全体成员的共同的、整体的 利益，既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单相加，也 与国家利益相区别;第三，公共利益、社会公共利益等在法律中的主要作用往往 是对个体权利的一种限制，规定了个体权利行使的界限与范围，而维护公共利益 是法律的立法目的之一，不得损害公共利益更是社会个体成员从事各种活动的一 项基本原则;第四，公共利益既是行为人的行为依据，也是国家立法的依据以及 行政机关行使职权、司法机关做出判决的参照标准;第五，虽然法律中并未规定 公共利益高于个人利益，但蕴含的意思还是非常明确的，个人利益如果与公共利 益发生冲突的，应当以公共利益为主。

二、行政法中公共利益的含义分析 由于行政法文本中的公共利益概念存在着高度的不确定性，容易在国 家、社会与个人之间形成利益冲突与矛盾，特别是限制公民基本权利时，其标准 缺乏统一性、明确性与具体性，容易侵犯社会个体的合法利益。因此，我们有必 要对其行政法内涵做一探讨。

学者们对文本中的公共利益的理解莫衷一是，如有的学者认为：在我 国，一般社会公共利益主要包括两大类，即公共秩序和公共道德两个方面。”有 的学者认为：公共利益之含义乃指主要由政府提供的、为公众的和与公众有关的 或为公众所公用或者公共的利益。还有学者将公共利益分为四个层面：一是最基 础的层面，应该是共同体的生产力发展;二是公共利益就是每个社会成员都有可 能受益的公共物品的生产，包括公共安全、公共秩序、公共卫生等;三是社会每 个成员正当权利和自由的保障;四是合理化的公共制度。与行政法文本上的含义 比较接近的内容是第三和第四种意义，即公共利益是以保障社会成员利益为基本 出发点，并通过制度的建立实现公共利益。从某种意义上说，“创造政治制度的 能力，也就是创造公共利益的能力。” 我国行政法中的公共利益大体上具有如下含义：①公共利益是社会共 同体的基础，是社会各种利益的整合，反映行政法共同体价值体系的基本要求。因此，公共利益作为社会分工的产物，实际上承担着为社会提供规则的任务;② 行政法领域中关于公共利益的条款是国家存在的正当性基础，是其行使职权的根 据。正如陈新民教授认为：“在现代的民主理念，系以公益作为国家各种权利行 为的合法性理由。因此，公益是一种价值的概念，由人类纯粹喜、恶之取舍升华 到为规范国家制度以及国家行为之目的所在。”国家的职责就在于运用公共权力 通过多种方式为全社会提供普遍的公益性服务;③在公共利益的内容上，文本中 的公共利益以公共秩序或社会秩序为基本价值取向，突出了公共利益的工具性价 值;④文本中的公共利益、社会利益与国家利益是有区别的。国家利益这一特定 的概念，在汉语中有两层含义，即在国际政治范畴中以民族整体利益为内容的国 家利益和国内政治意义上的国家利益，指政府所代表的全国性利益。从性质上讲， 国家利益主要是以国家为主体而享有的利益，而公共利益主要是由社会成员享有 的实际利益，享有利益的主体是不同的。公共利益与社会利益之间的界限主要在 于“社会利益具有功利性与排他性”，社会利益不一定代表公共利益的要求。“公 共利益是上位概念，社会利益与国家利益同为并列的下位概念。”⑤我国行政法 文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的“社会公共利益”是不同层面的概念， 普通法律上的“社会公共利益”应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任 意扩大公共利益的范围。公共利益既是解决公益与私益之间冲突的依据，同时也 是社会基本价值的“指导原则”，起着价值示范作用。

三、行政法视野下公共利益的实现 1.立法机关应严格界定“公共利益”的基本涵义和大致范围 鉴于公共利益是一个十分抽象与高度概括的语词，所以对公共利益的 理解与把握较为可行的办法就是通过立法的途径，使其明确化、具体化。维也纳 的阿道夫·默克(Adolf Merld)教授认为，惟有用“法律形式”表现出来的国家目的， 才属于公共利益，只有将国家目的予以“法制化”，才完成承认其为公益的过程。

凯尔森学派曾谓，整个法制度不过是公益之明文规定。国内也有学者提出应该由 立法机关界定公共利益内涵的主张。

所谓立法者通过立法将公共利益概念“法制化”或“具体化”，并不是在 立法中对公共利益进行实体定义，而是尽可能不要单独使用“国家利益”、“公共 安全”、“社会秩序”等不明确概念，而应该尽可能列举出公共利益的具体范围和 种类，使公益的内容获得确定性，才能够对公民的行为做出确定性的指引，从而 避免给公权力机关提供太多的自由裁量权。立法者可以针对不同事项规定不同性质和种类的公益内容，也许它们 的用词不是“公共利益”，但只要是涉及公共安全、公共秩序、公共设施、公共福 利等内容，都可以通过具体的法律规定将其纳入公共利益的范围。参照《行政许 可法》界定“公共利益”范围的方式，我们可以采用概括加列举再加排除的方式对 行政法和有关法律中的“公共利益”用语的内涵和外延做出大致的界定，其方法可 以是：
①先给“公共利益”下一个概括性的定义，如公共利益是指涉及国家安 全、社会秩序和广大社会公众福祉的利益;
②尽可能较全面地列举出可能列举的属于公共利益范畴的事项，如 《行政许可法》第十二条第(一)、(二)、(三)、(四)项所列举的事项;同时，设立一 个概括性(兜底性)条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益” 范畴的事项，可规定为“其他由政府兴办以公益为目的的事业”;
③再设立一个排除条款及限制性条款，一方面明确排除哪些事项不属 于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发、政府兴建高尔夫球场等事项;另 一方面规定在处理个案中，“公共利益”的范围应以相应事项所必需者为限等。

由于公共利益在内容上不确定，其受益对象也不确定，因而在公益条 款的制定上，应经过公众讨论，广泛征求和听取公众意见，考虑和权衡互相竞争 的各种利益群体，让所有参与者都能够根据充分的信息对公共利益的整合达成明 确的理解与共识，最终形成一套相对完善的法律规范。

2.行政机关应依法办事，按照法定的程序行使公共权力 在利益和价值多元化、复杂化的情况下，权力机关制定法律的速度滞 后于实践，总是难免在某些领域存在法律的真空。因此，在尊重法律保留的前提 之下，行政机关承担大量的实务运行过程中“公共利益”界定的主要事务。这就使 得行政机关在行政执法过程中拥有巨大的裁量空间，但行政机关并非毫无约束。

首先，立法者在以公共利益授权行政机关作为影响公民权利的依据时， 行政机关应严格执行相关法律规范，在执法时应遵守立法机关的授权目的和立法 目的，将不确定的公共利益法律概念在个案之中具体化并确定下来，而不应随意 解释，超越特定授权的边缘界线。

其次，行政主体在行使行政权力时应严格遵循比例原则。行政主体作为公共利益的代言人，根据公共利益的需要，对公民基本权利做出限制，必须在 相互冲突条件下的公共利益与公民基本权利之间进行协调。具体而言，包含以下 三个方面的内容：第一，适当性原则，指所采取的方法必须能实现行政目的或至 少有助于目的的达成，并且为正确的手段;第二，必要性原则，指行政机关有多 种同样能达成目的的方法时，应尽可能地选择对公民权利损害最小的方法;第三， 采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡。行政法中的比例 原则是平衡公共利益和个人利益的一个基本原则。比例原则是—种目的和手段间 的考量，简而言之，就国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段而产生对人 民负担的考量。“只有在公共收益明显大于个人因正常期望受挫而蒙受的损害的 情形中，才能允许对私域予以上述必要的干预。”只有这样才能保证私人利益不 受公权力的肆意侵犯，才能真正实现对人权的尊重和保障，产生效益的行政行为 才是真正符合公共利益的目的。

另外，作为公共利益代表者的行政机关应严格遵循一定的法定程序。

只要公共利益的主张会引起对私人实体利益的限制与克减，就必须存在一种程序 系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性。因此，在限制公民权利的过程中， 必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、 陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。

3.司法机关有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查 在法律未对公共利益做出具体规定的情况下，行政机关行使自由裁量 权决定何谓公共利益时有可能产生专断，当行政机关侵犯到行政相对人的合法权 利时，相对人可以通过诉讼的方式对公共利益予以最后的确认。所谓“无救济即 无权利”，权利救济是权利保障的最后手段，也是权利保障不可或缺的重要环节。

因而，法院作为社会正义的最后一环，“法院对于行政机关就不确定法律概念之 解释，可无限制地加以审查，并不受行政机关解释之拘束”成为原则，而“行政机 关就其决定享有判断余地”成为例外。事实上，各国一般都将公共利益的最终判 断权交由司法机关来完成，如法国专门成立了审查公用目的的公用征收法庭和公 用征收法官。

在审查中，法院应首先审查行政机关的行为，这包括两个层次：1. 行政机关的行为是否直接违反了法律的规定，也就是在不具备法律规定的明确构 成要件的情况下限制了公民的基本权利;2.行政机关是否合理地运用自由裁量权 以及正确适用法律。具体地说，就是法院应综合比较和权衡以公共利益限制公民 权利的目的、必要性、内容及其所限制的公民权利的种类、性质、限制程度等多方面因素，进而判断该公共利益是否符合立法者所要求的公共利益，行政机关的 自由裁量权是否滥用。此时，法院实际上是在就法律关于公共利益的模糊规定进 行漏洞补充，这一层次的司法审查主要是指行政诉讼。

其次，判断法律是否合宪。虽然限制基本权利的形式要件是“法律保 留”，但这并不意味着立法机关对公共利益的衡量与确定是最终的。以公共利益 限制基本权利，本质上是一个“多数人反对少数人”的问题，所以将这个问题的最 终判断权交给代表多数的立法机关是不公正的，也是危险的。对于公益和私益的 衡量，应该是个由司法机关在个案中做出最终判断的问题。在有司法审查制度的 国家，司法亦可以审查一部法律有无违宪，而公共利益条款亦是司法判断的最高 价值标准，此时，司法成为公益价值的最后决定者。所以，在我国的司法审查中， 也应尽快建立对于法律的违宪审查制度。

作者：刘少枫 来源：南京工业大学学报(社会科学版) 2006年2期