关于商标名称现象的法律解析 商标名称

关于商标名称现象的法律解析

首先给出商标名称概念的定义，本文暂定义为：为交流信息的需要，人们 对使用中的商标的较为一致的言语上的称呼。本文所指商标，如无特别指出，均 指视觉商标。

虽然在既有的商标规则体系中尚无位置，但在个别行政或司法事务中，已 经在上述意义或相类似的意义上使用了商标名称的概念。比如在国家知识产权局 网站上，在注册商标的信息登记中，其使用了商标名称的登记栏目。商标局或商 标复审委的一些法律文书比如注册异议决定书中，以及部分法院判决中，论理中 有时会使用关于商标的惯常称呼或呼叫习惯的提法，二者已经道出了商标名称的 本质特征，但在上述法律文书的使用中，通常在于利用该两词汇本身所固有的说 服性因素，并没有能够对商标名称本身所包含的意义有所认识，均仅是一带而过， 本身是不正式的，更没有任何欲对商标名称进行专门定义和研究的意思。有必要 通过商标名称这个称谓将这一现象予以正式提出，并深入研究其背后蕴含的法律 意义。

一、给商标命名的必要性 (一)命名是人类认识世界、研究事物的基本步骤和重要手段 通过千百年的研究探索，对我们身处的外部世界和人类本身，人们有了丰 富而深刻的认识，至今仍在不断深化之中。在探索世界、研究客观物质和社会事 物演变发展规律的过程中，对于研究的客观对象，人们总是赋予其某个特定名称 即命名，进而通过人际间的交流，经过一个约定俗成化的过程，使得被命名事物 的名称逐渐被多数人所接受，最终在人群中对该事物形成统一的名称。事物的命名大大方便了人们对研究对象的确定，由此人们能够把特定的待研究事物从周遭 环境中辨别和分离出来。人类思维的基础是语言，事物名称确定之后，成为该事 物的抽象指代，事物得以被抽象化，名称成为具有实在意义的概念，成为人类语 言的组成元素即词汇，从而能够进入人们的思想领域，成为人类思维加工的对象， 这样使得人们进一步的研究工作摆脱了具体实物，在共同的符号系统中，人们可 以无障碍地研究、讨论、交流相同的对象，人们的研究工作获得了极大便利。新 的研究成果也不断为概念注入更丰富的内涵。可以说，不给事物命名，人类对事 物的群体性研究和交流无法实施，人类个体的研究工作也不能系统化，不可能有 效地长期持续下去，所有研究成果也难以积累、传承。

(二)语言文字系统是人类交流信息的主符号系统，也是符号的主传播系统 人类为交流信息，创制出各种有义符号(除去极少数情形比如以物易物， 此时符号有可能不被需要，或者不是主要的交流媒介)。包括视觉符号、声觉符 号、触觉符号等。虽然难有量化的考证，但仍有把握认为，在各种符号中，由部 分视觉符号和部分声觉符号共同构成的语言文字系统是人类借以交流信息的最 主要的符号系统。另外，人类语言的使用方式是出于你口入于我耳，语言系统无 需借助任何外物就形成了一个传播系统。对于文字，也只要加上简单的纸、笔工 具就可以即时地交流。综合来看，籍助人类生理感官特点和长期传统教化之功， 今天的普通个体基本上均得目能视物、张口能言、伸手能写，而且语言和文字之 间具有很强的对应性，语言文字系统自身已大致构成了一个对人类来说非常方便、 也因此非常重要的传播系统。近现代以来随着科技的进步，电影电视和信息网络 等现代传播系统崛起，纯粹的图像或图像符号的传播成为可能，而且能够实现向 复数受众同时传播，信息传播的速率无与伦比，图像信息总量大大增加，可以无 疑问地说，远远地超过了人类语言文字系统(几千年文字系统、更远久的语言系 统)形成以来交流和生成的信息总量。但就商标等有义图像符号的传播来说，现 代影像系统在传播图像符号等信息时难以摒弃语言文字，试想，如果电视台播放 商业广告时完全禁绝语言文字，广告的效果肯定非常糟糕。一个不充分的简单试 验即可验证此点：仅仅是让电视静音就会导致电视广告的传播效用大大下降。首 先，对那些在电视附近却未观看电视的受众，广告的效用彻底降低至零;对于观 看电视屏幕的受众，声音的缺失已令广告效果大打折扣，设若再忽略广告中的文 字信息，广告的效用又将进一步剧降，商品的一些关键信息如生产者、价格、联 系方式等将不能或至少非常难以发送，广告的最终效果如何已经不难想象可能导 致绝大多数广告将失去意义(结合受众对于广告基本上是处于一种随意的弱注意 力、低专注度的信息接受状态来考虑广告效果)。可见即使在现代传播系统中传播符号时，语言文字依然在其信息传播功能中发挥着核心的作用，不使用语言文 字的现代传播系统对有义符号的传播功能相当受限。换个角度来看，人类通过语 言文字系统传播信息时可以借助现代传播系统，使用后者作为辅助工具来增强人 类语言文字系统的信息传播功能，从而形成一种增强型的语言文字传播系统。

(三)商标不是一种便于人类交流的适切符号 依照商标法的规定(我国《商标法》第四十九条第一款：商标注册人在使 用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项 的，由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注 册商标)，使用商标，必须严格按照之前注册的商标来使用，不能有所改变。法 律规则强制要求商标应具备关于某种样态的严格规定性。以已注册的视觉商标为 例，视觉商标应当具有固定的图案样式，必须严格按照这种图案来实际制作和使 用商标，否则即违法。较之语言文字符号，商标的上述特性使得商标作为交流符 号的便捷性存在重大缺陷。语言文字成为人类交流信息的主符号系统存在多方面 的原因，其中最重要之处在于语言文字符号可以被人类极为便利地接收、复制和 发送，但对同样作为交流符号的商标，人类无法像对待语言文字符号那样来接收 和制作商标符号。人类的生理感官仅具备有限的、不精确的信号接收和复制能力， 能够很好地实现对语言文字符号的收递，对收递商标符号却能力有所不逮，无法 达到法律规定的标准。法律要求对视觉商标的复制必须是对商标图案的精确复制， 但这恰是人类所缺乏的能力，仅凭人类生理感官的有限功能不可能精确复制商标 这种具形符号，必须依赖具有一定复杂性的外在设备才能实现。因此人类生理感 官的能力特点决定了商标作为一种交流符号，其远远达不到语言文字符号所能产 生的效果，即使存在现代传播系统的帮助，商标的交流功能仍然明显弱势(语言 文字也能借助现代传播系统而放大自己的传播效用)。商标的具形性严重影响了 商标的可交流性或可传播性。

综上，作为表义符号的商标用于人际交流时具有明显的缺陷，不能利用人 类的主传播系统即语言文字系统来进行传播，给商标知名度的提升带来很大困难， 因此给商标命名就有了必然性。通过赋商标以名称，商标名称作为商标的指代， 由于商标名称本身就是语言文字符号，因此得充分发挥语言文字系统在传播方面 的优势，从而使得商标实现了间接利用语言文字系统来加快传播。对商标权人来 说，尤其具有这样的冲动，尽快在公众间形成统一的商标名称对其大有益处。此 外还有其他方面的促进因素。现代知识产权理论的共识是，商标权作为财产权是 私权，具有私权的共同性质比如可被交易流转等，无体、抽象的商标权呈现越来越实体化的趋势。作为实体化财产权的承载，商标本身面临着实体化的要求，商 标权作为日益重要的财产权不可能长期附着于某种虚空之物。商标是市场经济密 不可分的有机组分，与大众日常生活关联程度高，从多个方面影响着社会经济生 活。随着商标知名度的扩大，其财产价值相应增加，驰名商标的价值尤高。因此， 商标作为社会生活中的有用事物，给商标命名，这实际上是一个非常自然的过程， 是经济社会、公众生活和人类认知规律的客观需要和共同作用的、正当而自然的 结果。

商标究竟获得何种命名通常基于商标本身的设计特点，反映了商标图案最 具代表性的特征，这种特征可被大多数人无须提前告知即可自然而然地识别出来， 比如商标图案中包含的文字。有时商标名称会是对商标整体的恰当描述，或者与 商标所标示的商品相关。另一方面，商标权人的倡导性使用也是商标名称形成的 重要影响因素。总体上，商标名称的产生是一个自然、默契、不会有过多分歧的 过程。

二、商标的传播与商标的知名度 商标的传播过程非常复杂，其核心在于对人类关于这一过程的认知规律的 把握。人类认知规律的研究属于认知心理学的范畴，认知心理学创立五十余年来， 其发展经历了内省主义、行为主义、格式塔心理学、发生认识论以及认知革命等 几个阶段，取得了许多成果。由于人类神经系统和精神活动的极度复杂性，认知 心理学的发展还远远谈不上成熟，基本仍停留于种种的假说与验证阶段，不得不 说，目前认知心理学的研究成果仍远不足以对商标的认知过程作出精确的解释。

本文努力尝试给出商标传播的几个特征性的分析。

商标知名度的变化源自商标的传播亦即商标信息的流动。从商标信息流的 源头区分，信息流动途径可以分为三类，即由商品(商标)到人的传播、广告(等) 到人的传播、人到人的传播，人是商标信息流动的终点。受众通过上述三种途径 接触商标信息时，既可能是初次接触，也可能是重复接触，初次接触对商标当然 是有意义的，因为这意味着商标的知名度切实得到了一次扩展，但重复接触对商 标也并非没有意义，其实现了商标知名度或影响力的维持。这种维持对商标是重 要的，如果长时间不接触商标信息，公众就会逐渐淡忘商标，这也是商标法规定 商标在停止使用一定时间之后他人可以重新注册该符号的根据。重复接触还有助 于维持消费者对商品品牌的信心和忠诚度，这也是商品生产者(商标权人)不倦于 重复广告的重要原因之一。受众接触商标信息的上述三种途径中，第一种途径获得的当然主要是商标 本体(即商标注册时使用的图案)的印象，第二种途径通常能同时获得商标本体和 商标名称的印象，而且对商标名称印象的深刻程度可能超过了商标本体。商标名 称几乎在所有的广告中都不会缺位，而且商标名称的重复次数通常会明显超过商 标本体，广告中使用的语言文字每一次涉及商标时，都需要提及商标名称。在第 三种途径中，由于普通的人际交流依靠语言文字系统进行，此时受众接受的几乎 就只有商标名称了。综合来看，受众接触商标名称的机会通常多于商标本体(除 了商标投入使用的初期)，尤其随着商标知名度的扩大，接触商标名称的比率将 更高。

另一方面，认知心理学的研究表明，人们在认知活动中能够取得的信息量 不是无限的，而是有限制的。短时间内注意力不高的随意状态下的认知活动中， 人们获得的信息量更是非常有限。除极少数情形外，人们对商标的认知正是一种 相当随意的低专注度的认知过程。较之获知商标的具体图形特征，获知商标名称 对于人类来说，后者相关信息的交流负担更轻。就人类记忆来说也有相同结论， 记住商标本体较之记住商标名称，后者所需记忆的信息量远远小于前者，记忆上 的负担轻松很多。人类上述认知特点的作用，也使得人们自然而然地更多记住商 标名称。

商标的知名度是指相关公众对商标的知晓。由以上分析可知，人们对商标 的知晓包括了两种类型的知晓，即知晓商标本体和知晓商标名称。商标的知名度 是商标本体知名度与商标名称知名度的综合。多数情形下，对商标名称的知晓多 过对商标本体的知晓。所谓知晓商标本体，是指对商标图案的大体上的知晓，或 者是对商标图案的某个图形特征保有印象，而不要求是对商标图案的全面知晓。

即使以上述宽松的标准来衡量，许多受众仍达不到知晓商标本体的标准。读者现 在不妨自行回想一下，家中的冰箱、电视、洗衣机的商标名称，读者估计是知道 的，但你会回想起这些商标的具体图案吗你有很大可能不知道海尔商标图案的模 样，但能因此说你不知晓海尔商标吗 知晓是商标知名度的核心概念，除了前述有关两类知晓的讨论外，还需要 明确知晓的记忆时长问题。曾经接触商标名称或商标符号，但瞬时即忘，不久再 见时也毫无曾经相识的感觉，这种极短暂的知晓不应是商标知名度概念中包含的 知晓。商标知名度中的知晓，应当是已经稍有一定稳定度的记忆。尽管从记忆的 内容上说，记忆内容未必完全，正如前节所谈及的那样。

解读：第一阶段(OA 段)：商标随商品初次投入使用的阶段。在这一阶段，基本 上是商标符号的影响，商标名称尚未出现，或无统一的商标名称，因此本阶段中 商标名称的影响很小。商标知名度以商标本体的影响为主。但商标权人如果在商 品投入市场之前或之初就利用现代传播系统大肆投入广告，那么商标名称的知名 度有可能一开始就不弱商标符号，甚至会取得强于商标本体的效果。

第二阶段(AB 段)：随着商品市场占有率的提升以及广告持续投入的效应， 商标的知名度稳定攀升，开始具有一定程度的影响力。在这个阶段，商标名称的 知名度开始超过商标本体，此后商标名称的知名度将一直超过商标本体。

第三阶段(BC 段)：商品的市场占有率平稳，广告投入可维持，此时商标 本体及商标名称的知名度均保持平稳，商标的知名度也相应保持平稳。

第四阶段(CD 段)：商品的市场占有率下降，广告无投入或投入力度减弱。

商标本体及商标名称的知名度均下降，商标的知名度也相应下降。

第五阶段(DE 段)：商标权人(商品生产者)在短时间内集中投入大量广告， 致商标名称的知名度快速提高，这时可能出现两种结果。一是商品的市场占有率 同时也有较大上升，并在此时一段时间内经营平稳，商标本体和商标名称的知名 度将维持在较高水平，商标的知名度得到较大提升。二是商品占有率未能实现明 显增长，商品本体的知名度变化不大，商标名称的知名度实现快速增加，但一段 时间之后将有较大幅度的回落，表明如果在商品销售上缺乏大的改观，主要依靠 广告来提升商标知名度的做法往往使得知名度不能持久，广告策略的效果不佳。

第六阶段(EF 段)：商标权人(商品生产者)坚持不懈的努力，商品的市场占有率上 升，广告持续有力度，商标本体及商标名称的知名度均上升，商标的知名度上升。

第七阶段(FX 段)：成为驰名商标。

特别说明的几个问题：
1、对部分商标，从A 点之后，商标本体与商标名称的知名度曲线可以靠 得很近。这些商标可能是由于商标名称对商标本体构成非常恰当的描述，或者因 为商标符号设计有特别的令人印象深刻之处，或者是商标的特别使用方式所致 (如汽车商标，车辆众多，商标本体的载体多，且载体不停运动，其结果是使得 商标本体好像充满了全世界，受众随时可能接触商标本体)。

2、以上各阶段不是一个商标成长过程中必然全部经历的。3、对商标的知晓包括：仅知晓商标本体，仅知晓商标名称，同时知晓商 标本体和商标名称。对于驰名商标，属于第一种情形的受众人数极少(这是一个 稍加思考即可获得的结论，试想有哪一种大牌产品，我们知道其商标的具体样子， 但却不知道该商标的名称呢)，反映在曲线中，驰名商标的商标名称曲线直接与 驰名标准线重合了，这实际上是对第一种情形的受众采取了忽略的态度。

4、商标的知名度是一个相对值，变化范围在0% 到100% 之间。

三、商标名称概念之影响的不完全分析 (一)商标名称与驰名商标 商标名称让商标(商品)信息利用语言文字系统传播成为了可能。商标名称 在人群中获得的公认程度越高，交流传播的便利性越强。当商标名称在使用相同 语言的相关公众中广为知晓、约定俗成化，亦即商标名称成为了相关公众普遍认 同的确定概念和固定词汇的时候，相关公众就可以像使用语言中的其他词汇一样， 极为方便地利用商标名称来无障碍地交流商标(商品)信息，至此商标名称即完成 了质变，其作用发生了飞跃。借助语言文字系统这个主符号和主传播系统，商标 名称得以产生最为强大的传播交流作用，对商标的知名度必然具有革命性的影响。

因此有理由推断，此时商标的知名度同样应当具有某种不同寻常的性质。另一方 面，就知名度而言，驰名商标是商标中的顶级商标。由于位居知名度的顶端，驰 名商标较之普通商标也具有不同寻常的地位。两相类比，鉴于商标名称在通用语 言中实现概念化对于商标知名度的重要影响，有理由断定，商标名称的概念化即 对应商标的驰名化。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若 干问题的解释》第一条把驰名商标定义为域内为相关公众广为知晓的商标。本文 的分析显示驰名商标具备的一条性质是，驰名商标的商标名称为域内相关公众广 为知晓，即商标名称的知名度也达到了驰名的程度。由此可以给出驰名商标的另 一定义：即商标名称为相关公众所知晓的商标是驰名商标。

该定义降低了驰名商标的难以捉摸程度和标准的含糊性，令驰名商标变得 更为具体和明确化，对于驰名商标的认定工作是很有意义的。评价某个商标是否 达到驰名的程度时，以相关公众的角度观察，如果商标令人陌生或缺乏一致公认 的商标名称，或者说感受不到商标名称的影响力，那么该商标的驰名就是很可疑的。

上述结论仅是类比的结果，欲令人信服，需要给出进一步的解释。任何一 种实际使用中的商标，为保证其正常的商标效用，必须在人群中始终维护一定的 商标信息的传播流动速率。原因在于，普通人对记忆的任何信息均会由于时间流 逝而逐渐淡化乃至完全遗忘，记忆需要刺激和强化;人人均有生老病死，人群成 员存在更替，对其中的新增成员，需要发送商标信息;此外还存在其他品牌的竞 争替代等。商标信息的流动方式，一是商标本体的信息传递，二是商标名称的信 息传递。驰名商标的知晓者众多，为维持其驰名度，要求其商标信息的流动量必 然远大于普通商标。如果完全或主要依赖商标本体的流动来传递商标信息，对大 多数驰名商标是不现实的，因为商标本体的信息传递主要是依赖商品物流和广告， 以该两种需要花费大量资金的途径来维持商标驰名，对任何商标权人都是难以长 期坚持的沉重负担。而商标名称在人群中的传播很大程度上是人与人之间的口耳 相传，由于商标名称的概念化即驰名化以后，其传播功能大大增强，商标权人对 商标驰名度的维持费用得以大大减少。可见商标名称对驰名商标的作用主要在于 驰名度的维持。

(二)小众商品上不存在驰名商标 驰名商标制度设立的本意是为了解决商标的跨类保护问题，小众商品商标 由于相关公众过少，跨类使用之后，由两种异类商品各自的相关公众来构成的共 同相关者的人数极少，因此跨类发生混淆、淡化的可能性极小。跨类保护在小众 商品中变得没有必要。从商标名称的角度也能得出同样的结论。由于受众过少， 商标名称的影响远达不到在语言文字系统中形成相关公众共同认同的统一概念 的地步，因此不能形成驰名商标。

(三)对最高法院(2005)民三终字第5 号民事判决书论理的分析 在该案判决的长篇幅论理中，其中一段论证思路是：原告注册商标是驰名 商标，根据该商标的特征及呼叫习惯，商标中的长城、长城牌文字在相关公众中 建立了与原告葡萄酒产品的固定联系，相关公众只要看到该文字或听到读音，会 联想到原告产品及其品牌，该文字具有识别原告产品的显著性，构成商标的主要 部分。虽然上述论证最后靠向了商标的主要部分这一结论，但是如果以本文的商 标名称来承接论证结论，更为贴切也更令人信服，因为商标的主要或次要部分之 分，实在是个很主观的问题，而将该文字部分归结为商标名称则更为自然，更符 合人们的日常认知习惯。判决论理中还采用了如下表述方式：原告商标中的长城或长城牌文字部分具有的驰名度和显著性。如果将表述中提及的文字部分视为商 标名称，则该表述中就包含了原告驰名商标的商标名称具有驰名度的意思，这种 表述已经完全与本文结论重合了。或许判决书的写作者本身没有这样的意思，但 其在写作过程中或许已经朦胧认识到有必要承认商标的文字部分也具有知名度， 论理在逻辑上才是顺畅的。驰名度的用语表明，写作者可能还不自觉地感觉，原 告商标的文字部分的知名度已经达到了驰名的程度。这与本文的结论完全相同， 即驰名商标的商标名称的知名度也达到了驰名的程度。

因此可以换用商标名称来论证本案，让原告提供其长期以来在广告宣传中 以长城来指代其商标等证据，结合原告商标的设计特征，论证长城已是原告商标 的名称;再适用本文关于驰名商标的名称也驰名的结论。该论理过程由于能够使 用更多论据，论证因此显得更具客观性，不必如该案判决书论理那样，主要依靠 法官自己的想象性论证。

四、关于商标名称的进一步追问 商标名称是商标的指代，是对商标本体的进一步抽象化，是符号之符号， 是一种新的符号，具有更强的抽象性。驰名商标的商标名称同商标一样具有代表 商品出处的功能，已成为事实上的商标。因此，商标驰名化以后，将一化为二， 变成两个具有商标功能的符号。由此引发新的问题：能否允许商标权人使用驰名 商标的名称取代商标来标记商品出处或者允许其将驰名商标的名称注册为新商 标驰名商标及商标名称均是驰名的，对于驰名商标的商标名称，是否也应当给予 跨类保护 上述问题似乎具有充分的理由。首先，驰名商标的商标名称已经产生事实 上起到了与商标本体相同的标记商品出处的作用。其次，公众已经实际使用商标 名称，为何商标权人反而不可以第三，商标名称的形成，是商标权人和公众共同 参与的结果，凝结了商标权人的劳动。第四，未注册商标在商标法中占有一席之 地，商标名称经使用之后具有显著性。第五，商标法最新修改之后，声音也可以 成为注册商标，商标名称注册为商标的障碍已经彻底扫除。修改后的《商标法》 第八条规定，文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等以及上述 要素的组合，均可注册商标。因此商标名称作为文字与语言(声音)的组合，注册 为商标不存在法律上的障碍。

上述看法值得商榷。新修订的商标法规定的可注册要素包括了文字和声音， 但这里的文字应当是有确定形状的文字，更确切地说，是一种图形化的文字。商标名称中的文字部分仅具有笔划间的相对结构，不存在固定图形，不符合商标法 的规定。对于声音作为可注册要素，目前尚未见具体的细则规定，但可以参考国 外的司法实践。欧盟关于声音商标注册采用的是用图样的表达方式。在欧共体商 标体系下，声音商标图样表示方式包括乐谱和声谱。美国采用的是更为宽松的描 述性的表达方式。声音商标申请时无需附图，但需提供声音样本和对标志的描述。

澳大利亚则综合了美国和欧盟的做法，要求必须包含图示的商标图样，可以是声 音单纯言词上的描述。可见，外国注册声音类商标时必须具备确定的音调，我国 将来出台相关规定也当不脱此范围。商标名称中的声音部分仅是对文字的发音， 不是对音调的具体要求，因此也不符合声音商标的注册要求。语言文字意义上的 商标名称欲注册为商标，法律上的障碍并未消失。由于商标名称无法注册，对其 的跨类保护请求至少目前在我国法中找不到依据。而且把商标名称作为另一个独 立符号的看法是存在逻辑上的问题。商标名称的知名度本来应当是商标知名度的 一部分，如果一定要把商标名称作为独立的符号从商标中独立出来，姑且不论这 种想法的现实可行性和逻辑上的矛盾性，则由于此时商标的知名度将仅是商标本 体的知名度，绝大部分的驰名商标的知名度将无法达到驰名的程度，商标权人面 临着顾此失彼的局面，并不能得到好处。

商标权人能否随意使用商标名称代替商标本体来标记商品出处呢暂不考 虑我国现行法中的明令禁止，商标权人的此种做法也可能产生不可测的风险。比 如，由于商标名称仅存在于一国通用语言文字中，当商标权人欲到域外注册时， 由于语言文字系统的变化，国内的商标名称在域外找不到对应物。商标名称与商 标本体是毛与皮的关系，皮之不存，毛将焉附停用商标本体而仅用商标名称，商 标名称能走多远，值得怀疑。