中间结论（三） 三结论

中间结论（三）

因为人法与物法的顺 序不同，相应地，人格权与财产权在民法典中的顺序也不同。徐国栋先生认为：
“我国的民法理论和民事立法都认为民法调整平等主体间的财产关系和人身关系， 这种理论把财产关系理解为民法的首要调整对象，人身关系被理解为民法的第二 位的调整对象，因此抹煞了人的中心地位，把物置于人之上，是一种极为头足倒 置的、不尊重人的理论，只有浓厚的经济决定论色彩”。

在最近的这篇文章中， 徐先生继续反对把财产权放在人格权之前的观点，他强烈地批判了那种认为没有 财产权实际上就没有人格权的观点。另外，徐先生以笛卡尔的主体/客体二元世 界观理论，反对梁慧星先生的提出的这一观点：“人法与物法的划分，并没有严 格的科学依据，严格说来都是人法”。

徐先生认为，这一断语把笛卡尔好不容易 整理出来的世界秩序否认了，而且，“把所有的法都宣称为”人法“，并非出于对 人法的张扬，而是把人理解为物质世界的一部分的结果。”考虑到这一问题与民 法典中人法和物法的编排顺序有关，这里作一讨论。

我国学者在论述人与物的关系时，一般都从马克思主义的立场出发，认为 物与物的关系实际上是人与人的关系。

这里我根据自己的阅读，主要选择两篇 马克思的经典文本阐述。一是《经济学手稿》（1857－1858年），二是《1844 年经济学哲学手稿》。这样选择的原因在于，因为马克思在不同时期的观点有些 变化，有些变化还很大。

在“关于费尔巴哈提纲”（1845年）一文中，马克思指出，旧唯物主义的立 脚点是“市民”社会，而新唯物主义的立脚点是人类社会和社会化了的人类（黑体 为原文所有）。从这种实践和关系的角度出发，马克思反对费尔巴哈把宗教归结 为人的本质，他认为，人的本质并不是单个人的总和，在其现实性上，它是一切 社会关系的总和。

在以后的文章中，马克思进一步阐述了这一观点。他认为， 毫不相干的个人之间的联系和全面的依赖，构成了人们的社会关系。活动和产品的相互交换已成为每一个人的生存条件，这种普遍的交换，它们的互相联系，表 现为对它们来说是异己的、无关的东西，表现为一种物。在交换价值上，人的社 会关系表现为一种物。

在《1844年经济学哲学手稿》中，马克思认为，人依靠 无机界生活，人的普遍性正表现在把整个自然界作为人直接的生活资料和生命活 动的材料、对象和工具，自然界“就它本身不是人的身体而言，是人的无机的身 体”。物本身是对自身和对他人的一种对象性的、人的关系，只有当物按照人的 方式同人发生关系的时候，我才能够在实践上按人的方式同物发生关系。

可见， 在马克思那里，费尔巴哈包罗万象的自然“人类学”不是新唯物主义的起点，人虽 然是自然界的产物，但他力图超越自然获得自由，自然是他表现和确证自己本质 力量的不可或缺的对象，因此，自然史和人类史是联系在一起的。物是由人界定 的，人与物之间发生的对象性关系，代表着两种关系：一种是自然关系，一种是 社会关系，最终还是人与人之间的社会关系（构成人的本质的社会关系），人之 所以要界定物，首先是因为要交换，而交换是一种社会关系。因此，一切关系都 是社会界定的，而不是物界定的。

在民法中，物作为民事法律关系的客体（严格地说，是行为的客体，或者 说双重客体），体现的也是人与人之间的关系。即使是在物权关系中，权利人占 有、使用、收益时，虽然看起来没有第三人的存在，但也体现了权利人与第三人 之间的关系，即不特定的第三人，通过这个面目模糊的第三人，个人处理物的关 系的行为就成为社会行为。换言之，在一个社会中，法律关系调整的从来就是一 种社会关系，而不可能调整单纯的人与物之间的关系。因为物不是主体，如果仅 仅调整人与物的关系实际上是没有任何意义的，毕竟物不会主张权利，也不会履 行义务。而如果排除了人－物关系中的社会关系，所谓物权等民事权利是不存在 的，因为权利就丧失了主张的对象。正是因为此，在民法学中，即使并没有接受 马克思主义观点的学者，很多人也主张物与人的关系实际上是人与人之间的关系， 如萨维尼、温德夏德（Windscheid）等人。

这里，我还想从另外一方面说明，人与物的关系实际上是人与人之间的关 系。马克思认为，每个人都以占有物的形式占有社会权力。

人与人之间的剥削 关系常常通过人与物之间的关系体现出来。正是在对物的占有上，列宁作出了他 对阶级的著名定义。联系本文讨论的人与物的关系，有必要指出美国学者多尔迈 的观点，他认为人对物的剥削和压迫也就意味着人对人的剥削和压迫，之所以如 此，与主体/客体的二元论有密切关系。笛卡尔通过其统治自然的理论，使得个 体理性和我思主体成为人类中心说的组成部分，其目的在于追求人类的至高无上 或类的解放。然而，在长期的历史进程中，统治的目的与人类在这一过程中所扮演的角色难以相容。如果按照培根的说法，知识就是力量，那么，近代科学不仅 增大了人与宇宙间的鸿沟，而且加剧了有权与无权之间的分化。

如果这一立论 是基于人对物的控制能力和手段（主要表现为人的知识能力）的话，那么在马克 思的历史唯物主义框架下，人类在进入“自由人的联合与管理”的阶段以前，在任 何社会中，剥削和压迫都是结构性的，而这种剥削和压迫的根源就在于人对物的 占有能力与现实的占有力量的不平等。

在民法中，我们也可以看出这一点。现 代民法之所以限制契约自由，保护弱者，一个重要的原因也在于在对物的占有关 系上，出现了事实上严重不平等的情况。

因此，民法的一切规范，无论是财产规范，还是人身规范，从严格意义上 说，都是人法。因此，人法与物法的这一分类，只是为了认识和研究方便的一种 分类而已。

接着我要讨论的是：财产权和人格权哪一个更重要？换句话说，德国民法 典的这种体例编排是否它突出了人的财产权，而遮蔽了人真正作为人的属性，按 照海德格尔的话说，遮蔽了人的本真性的存在。我认为争议这一问题的意义不大， 因为我们无法比较出哪一个权利更为重要一些。离开了人格权，人不能生存，同 样，离开了财产权，人也不能生存，可见两者同样属于生存权。这里之所以要讨 论这样问题，是因为在民法学界，似乎有这样一种倾向，就是把人的尊严抬到很 高的位置，而相对忽视了人的财产权。我并不否认人格权的重要性，但是我认为， 在未来的民法典中，更应该强调财产权，而不是人格权。在我国的宪法中，人格 权已经相对完善的规定了，当然这不是说民法典就不应该再规定人格权，我只是 说民法典的重点是要放在保护个人的财产权上来。这是由中国的特殊国情决定的， 但愿我说的“国情”并不仅仅是一种使自己的论点获得合法性的理由。

亚里士多德在反柏拉图式的共产主义时，把财产私有归结“人人都爱自己” 的人类心理结构，这种结构是恒常的、固定的，其原因在于财产私有会使人感到 “人生的快乐”。

在西方，财产权往往与社会契约以及自然法传统联系在一起。

在社会契约论的理论框架中，公共权力机构的产生与对财产的保护紧密联系。在 洛克那里，财产权的重要性甚至还超过了生命权。休漠列举的三条普遍正义法则 都是财产权规范。

法国的《人和公民权利与义务宣言》（1795年）典型地体现 了这种财产观：“维护财产权是整个社会秩序的基础。” 对财产权分析，本文主要集中在两方面，一是财产权与自由自治的勾连；

一是财产权在对抗国家权力方面的功能。马克思的观点向来被误解为经济决定论，即认为人的主要动机是追求财富。

实际上，马克思主义是人本主义的，它关注的是人在精神上的解放，摆脱经济决 定论的枷锁，使人与其伙伴以及自然界的关系处于统一、和谐的关系中。

但是， 正如马克思指出的，要实现人的精神上的解放，必须要经过物质高度发达这一阶 段，只有在物质高度发展的情况下，人的全面发展才有可能，虽然这种物质的发 达只是人实现目的的手段而已。

实际上，黑格尔就已经承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了，它 还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一：“人唯有在所有权中才是作为 理性而存在的。” 施瓦茨认为，在19世纪以前的自由经济时期，财产权被认为是 一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。

的确，在所有权中，本来 就包含了人的自由意志，用民法通则的术语表达，就是占有、使用、收益和处分 的自由意志。从这个角度看，财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中， 一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定，其主要原因就在于，这些人没 有自由意志，他们不会理性地核算，会导致整个社会资源的浪费。除了静态的所 有权以外，动态的债权更是体现个人理性和力量的工具。在人的才智发挥得最为 充分的领域中，财产的取得无疑是其中最为重要的一个，因此，可以说，财产权 本身就是个人人格和理性力量，在财产权中，人们实现了自己自我认同中的很大 一部分。进一步看，财产权与我们所说的人格权实际上并没有那么大的区别，我 认为，财产权/人格权的两分只是一种学术上或者立法上的分类而已，它们的边 界并不像我们想象的那样清楚。只是由于语词构建事实的力量， 我们往往这样 认为而已。所以，在洛克那里，财产权和人格权（生命权和自由权）有时又统一 被称为“所有权”。

在保守主义的思想家看来，财产权不仅仅是财产权利，而且也是一种政治 权利，它是宪政民主的基石。经济自由是一切自由之母。

这首先是因为对财产 权的尊重不仅仅使个人人格平等得以实现。在现代社会中，正如马克思和齐美尔 分析的，货币是一种能够去人格化（de-humanity）的抽象物，它克服了当事人之 间的身份特征，在交易中可以超越具体的互动情形。

“货币面前人人平等”，因 而货币最能消解身份，实现个人人格的平等。更重要的是，财产权提供了一种市 民社会与政治国家抗衡的有力工具，它是一种支持个人安全的有力手段，能够消 除攸关危及个人生存的本体性不安。所以“确认财产权是划定我们免于压迫的私 人领域的第一步。” 普鲁东极端地反对所有权，他举出了十个非常革命性的理由，如所有权否定平等，所有权就是杀人等等。他的核心思想之一是，所有权是一个虚拟的概念， 一种比喻，但是被现实化了。

马克思对人类社会的剥削和压迫的结构性分析的 主要角度之一也是财产权。但是他认为，人的依赖关系有三个阶段：
“人的依赖关系（起初是自然发生的），是最初的社会形态，在这种形态 下，人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点发展着。以物的依赖型为基 础的人的独立性，是第二大形态，在这种形态下，才形成普遍的社会物质交换， 全面的关系，多方面的需求以及全面的能力体系。建立在个人全面发展和他们共 同的社会生产能力成为他们社会财富这一基础上的自由个性，是第三个阶段。第 二阶段为第三阶段创造条件。” 依据马克思这里的分析，目前我们处在第二阶段，就是人依赖于物的阶段。

在这种情况下，只要有民法典，就必然要强调所有权。

当然，我并不是否认人的人格权不重要，或者说不如财产权重要。我只是 说，我们很难分出，是人格权还是财产权更重要。梁先生认为，没有财产权就没 有人格是建立在现代社会的基本情景之上的：在现代社会，人的生命、身体等基 本人权都是有保障的，而且所有的人都是平等的公民，在抽象的人格上本身就是 平等的。实际上我们也很难设想一个人人身权没有任何保障的社会能够存在下去。

对精神损害是否应当赔偿，以前学者一直有争议，反对者的一个重要理由是人格 权不具有财产权属性，如果承认精神损害赔偿就等于降低了人的人格和尊严。这 种畸形强调人的人格与尊严的做法完全误解了在民族国家里民法赔偿的同质性。

民族国家不允许同态复仇，如果不转化为普遍性的金钱赔偿，当事人如何捍卫自 己的人格？在马克思分析的第二阶段，财产责任常常是预防侵权的利器之一。我 们常常说，对市民社会的人的期望不能拔高，但是我们总是忽视人的生物性事实。

如果我们说，尊重人格是人文主义的，我们就必须承认尊重财产权也是人文主义 的。虽然两者之间的重要性我们无法衡量。根据马克思的观点，法律上的人格权， 如果没有现实的经济基础支撑，始终不过是有产阶级的特权而已，这种人格权是 “虚伪的”、“虚假的意识形态”而已。这也可以解释为什么现代民法为什么会保护 弱者，而保护弱者的重要内容还是其财产权。

六 中间结论：兼分析物法前置的原因 在这一部分，我将总结人法与物法的顺序与民法典的“精神气质”之间的关 联；
并尝试提出一些民法典中物法前置的理由。我认为，民法典的不同编排顺序与立法理念并没有直接的因果关系。在近 代，民法典常常是作为政治工具制定的，比如法国民法典是未来重建法国大革命 后推翻旧政权后的法律秩序，贯彻自由、平等、博爱的思想；
奥地利民法典的制 定是为了推行女皇玛丽安？特蕊莎（Maria Thereia）的政治及行政改革；
德国民 法典则旨在实践一个民族、一个国家、一部法律的目标；
日本民法典则是明治维 新的错误，目的在于推进维新变法以及废除领事裁判权。中国清代末年制定民法 典的背景，与日本民法典相似，在于变法图强。

在制定时期，民法典可能与某 种政治理念联系在一起。但是随着民法典负载的政治任务的完成，在民法典的具 体适用过程中，民法典就基本上作为一种处理人与人现实关系的手段了。民法典 的编排顺序是无所谓的，因为编排顺序并不能影响司法结果，它只是一种逻辑和 体系的需要而已。民法典调整的关系虽然只有两大类，看起来很简单，但是这两 大类关系中的具体法律关系是非常繁杂、琐碎的，把它们按照一定的逻辑编排在 一起，在体系上能够自圆其说的话，都不失为一部谨严的民法典。况且，一部民 法典是否先进，主要不是看它各编的编排顺序，甚至也不是它的逻辑，而主要是 它的内容，真正体现民法典的理念的也是民法典的具体内容，比如它体现的私法 自治程度和范围，它对瑕疵法律行为的宽容程度，物权法定原则是刚性的还是柔 性的，它对离婚理由的规定等等。

但是如果将民法典作为社会改革目标的工具之一，民法典的体系编排的前 后顺序好像是在突出放在前面的东西。就像徐先生所举的宪法章节的例子一样。

我国宪法将“公民的权利义务”放在“国家机构”前面，是为了突出公民的权利义务。

但是，如果国家机构的权力没有界定，公民的权利义务，即使置于篇首，也只能 是镜中花，水中月而已，因此，以编排顺序确定一部法律的精神是危险的，就像 我们不能以为有了宪法就有宪政一样。

“超前”的和“理想”的民法典针对的应该 是民法典的内容，而不仅仅是体例的编排。如果我们的民法典在体例上与以往的 任何民法典都不一样，而且体例上的确有突破现有民法典的地方，但是内容上鲜 有突破的话，这样的民法典很难说是超前的和理想的。

对人法与物法的顺序问题，尽管我反对徐先生认为顺序决定民法典的精神 气质的观点，但我还是认为，把人法放在物法前面是很有道理的。徐先生设计的 草案有很强的逻辑力量，甚至比德国民法典更强一些。那么我们是否就能够轻易 地放弃物法前置这种立法体例呢？这里我首先从民法典调整社会关系的手段以 及人法的性质的角度，分析为什么大多数经典民法典倾向于把物法前置，亲属法 和继承法会放在财产法之后。民法是市民社会的基本法律。在市民社会中，市民一方面是一个原子式的 孤立的个体，一方面又处于种种复杂的社会关系之中。在黑格尔和马克思的理论 中，市民社会实际上是一个市场社会，而在市场上，人们通过交换满足自己的欲 望，也满足他人的欲望，每个人都同时是手段，也是目的。人与人之间的一切自 然关系，比如爱情、亲情和友情都被铲除了（马克思所谓“利己打算的冰水”、“人 的尊严变成了交换价值” ），因此黑格尔说，相对于作为伦理性整体的家庭和国 家来说，市民社会是一个异质的存在，它远远偏离了伦理生活的理想和真正意义。

因此市民社会不仅仅不是伦理的生活，反而还可能是反伦理的生活。黑格尔甚至 套用了霍布斯的话，认为“市民社会是个人私利的战场，是一切人反对一切人的 战场，同样，市民社会也是私人利益跟特殊公共事务冲突的舞台，并且是它们二 者共同跟国家的最高观点和制度冲突的舞台。” 可见，与苏格兰启蒙思想家所说 的“伟大社会”、“文明社会”一样，市民社会是一个市场充分发育了的社会，它的 逻辑是市场逻辑。

随着工业革命的发展，社会交换变得越来越普遍，货币的大量使用，都大 大加速了社会关系客观化、抽象化的过程。社会出现了激烈的变化，早在工业革 命始期，圣西门就意识到了传统/现代之间不可通约的鸿沟。对传统/现代的结构 性划分有圣西门、斯宾塞的尚武社会/工业社会，韦伯的“巫魅社会”/理性化社会、 涂尔干的机械团结/有机团结、藤尼斯的共同体（Gemeinschaft）/法团社会 （Gesellschaft）等等。这些分类都说明了现代社会的人际关系已经从传统的地缘、 血缘中走出来了，社会生活逐步理性化，人与人的关系也如此。现代社会实现了 经济/政治以及经济/道德两大分化。作为市民社会的基本法，民法典型地体现了 现代社会的这种形式理性之一特征，即以可计算性为中心。

正因为市民社会通行市场的计算逻辑，因此，费希特从他人本主义的“爱 的宗教”出发，认为国家根本没有必要制定关于夫妻的相互关系的法律。

可能正 是考虑到民法典是市民社会的基本法，而且它体现的是市民市场逻辑，因此在立 法史上，有的民法典并不包括身份法。《欧洲民法典》也不准备调整婚姻关系， 其原因既在于身份关系的伦理性特征明显，固有法特性强，更在于身份关系的市 场化很困难。

民法典中的亲属法很大程度上限制了民法主体的自由和自足。而社群主义 社群主义反对自由主义的一个核心论点是自由主义对人的想象。因为在自由主义 的理论传统中，人是自足的，每个人都先验地拥有一个自我作为其认同的根据， 自我先于目的和价值。其本质在经验之外，这种本质就是与生俱来的自由。但是在社群主义者认为，自我的认同和属性是由他所在的大大小小的社群决定的。

民 法中理想的人似乎正是自由主义想象的人，他是理性自足的，自由的，自治的。

但是，我们还必须认识到，在民法中，人是受到身份限制的，这种最大的身份限 制来自于亲属法。换言之，民法典内在地存在着对个人自由根本性的限制，除了 来自于契约自由、物权法定等财产法规范外，还来自特殊身份的限制。这种对自 由的限制不是社群主义讨论的对先验自由的限制，而是对自由实践的限制，因为 在亲属关系不仅仅影响到个体自由的形成，而且影响到自由的运用。如在夫妻关 系存续期间，夫妻双方所得的财产为共有；
父母因生育行为就对子女承担监护等 义务，虽然这种限制的背后是相应地赋予一定的权利，如父母可以享受子女赡养 的利益，但是父母却不能因为放弃权利而不尽义务。这是因为家庭是国家和社会 对个人进行安置的机构，家庭本身就是一个社会机构。

也就是说，家庭实际上 是国家治理的一种工具，它创造和培养适应统治关系的个人。而在现代国家中， 家庭成员之间关系仍然是市民之间的平等关系，而且这种关系对于国家极其重要， 所以在民法典中，必须规定这种关系。

亲属法调整的是市民社会中家庭关系。继承法则主要调整基于某种身份关 系引发的财产关系。但事实这两种关系在民法典中都被财产化了，虽然财产化的 标准不完全是市场化的，而主要是伦理的，国家治理方面的。

加里？贝克尔，经济学帝国主义的始作俑者，用经济的观点分析了在结构 制约范围内个体自主选择的作用，以及在历史条件下的选择方案和个体与家庭决 策之间相互作用，认为家庭是为了利益最大化而行动。

事实上民法典对亲属关 系基本上也是这样处理的。亲属法虽然不是财产法，但是它也被财产化了：婚姻 基本上按照契约来处理的；
夫妻财产、抚养、监护、赡养也与经济关系紧密联系。

比如，如果我们在亲属法（婚姻家庭法）中规定监护（或者亲权）制度，立法者 的愿意肯定是好的，让未成年人和心智欠缺者健康成长，但是如果监护人不愿意 承担管教责任的话，除了对其施加财产责任以外，民法何为？如果不通过经济手 段，我们如何责令其管教？法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务，但是违反这 种义务，我们将如何制裁？要么通过离婚，产生新的财产关系， 受害人向第三 者请求赔偿产生的也是财产关系。所以，我们必须认识到民法调整的能力和保护 手段是有限的。至于继承法，按照马克思主义的观点，继承的存在以私有制或者 经济不发达为前提，它主要是一种财产关系，在继承中，合同法的基本原理有很 大的适用余地，即使是法定继承，也是法律拟制的当事人的遗嘱，法律拟制考虑 的因素主要是一般情况下，遗产应当如何分配，虽然这种分配是根据血缘上的远 近亲疏决定的。因此，我们似乎可以得出这样的结论，民法典调整的家庭关系主要是可以被财产化的关系，民法典是以权利义务模式实现这一调整的。此外，对 夫妻和父母子女感情方面的事情（比如家庭伦理），很大程度上是不能财产化的， 但是，如果这些感情从根本上影响了婚姻或者监护关系延续的话，民法典不予调 整的，民法典只调整普遍发生的重要社会关系，这里的“重要”与否往往是由经济 因素决定的，这不是庸俗的经济决定论的观点，而是说，我们对民法典的期望必 须要审慎一些，节制一些，民法典解决的只是个人生活的一部分而已，它不可能 把个人生活中所有的事项都囊括进来，对国家而言，这是非常经济的治理技术， 即使在福柯、吉登斯所称的监控技术极其发达的现代社会，发生在个人身上的许 多事情也是民法典不能解决，也无力解决的。徐先生也认为在亲属法中，个人还 是一个较弱意义上的理性人，经济人。

这是由民法作为形式理性的、体制中立 的特点决定的。这也与社会大背景的变化是联系在一起。

另外，对人格权的调整，民法典实际上也是通过财产方法进行的。虽然民 法典可以规定某种人格权，从而起到抑制侵害的作用，但是一旦发生侵害，民法 典对人格权的保护主要是通过救济实现的（所以法国民法典把侵权行为作为一种 财产的取得手段规定），而