【全面深化改革背景下分配公平的经济法调整】 经济法上的公平

全面深化改革背景下分配公平的经济法调整

关键词：深化改革；
市场逻辑；
分配公平；
经济法调整 中图分类号：DF41 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.01.02 市场的出现带来了经济的繁荣与社会的发展，但市场的不完善又常常 阻碍经济的发展，这也为国家（政府）干预市场提供了正当理由。我国近年来经 济发展取得了引人瞩目的成绩，但分配不公的问题也同样突出，阻碍了我国经济 的可持续发展。面对分配公平的问题，支持市场自主调节为主与赞成加强国家（政 府）干预的专家、学者各执一词，解决路径的选择取决于对市场与分配公平关系 的正确认识，取决于对分配不公原因的正确理解。十八届三中全会发布了重要的 “改革决定” “改革决定”一词是参考了张守文教授在其《“改革决定”与经济法共 识》一文中的使用，实则是指十八届三中全会的报告。在《“改革决定”与经济法 共识》一文中，张守文教授以“关系——体制——制度”为线索详细分析了我国 1984年、1993年、2013年三次“改革决定”与经济法理论的内在联系和共识，为本 文相关思考提供了帮助，兹为借鉴。

，提出要全面深化改革。全面深化改革的实质是进一步加强市场的重 要作用，减少国家（政府）对市场的干预，随后的一系列改革措施也充分映证了 这一点。这些改革措施中最为典型的是加大力度的“简政放权”、《公司法》对注册资本制度的修改以及正在进行的《行政诉讼法》的修改。据此，现阶段我国分 配公平问题的解决路径将是以市场自主调节为主，并且要进一步减少分配中的国 家干预。另一方面，全面深化改革又是一条法治之路，但法律应当如何调整，传 统法律部门与经济法 为使行文流畅，本文中经济法所指即包括了经济法学，以及在经济 西南政法大学学报 曾野：全面深化改革背景下分配公平的经济法调整 一、分配公平的应然图景 公平 公平一词含义甚广，但与公正、正义、平等为近义词，本文在讨论过 程中为便于展开，将不对公平、公正、正义、平等作严格的语义区分。同时，有 学者将公平分为经济公平和社会公平，本文在论述时不做此区分，因为经济公平 包含于社会公平之中，是社会公平的重要部分。从来就是一个争议不断的概念， 但对公平的探讨从来就没有离开过两种路径，即功利主义的路径和非功利主义的 路径。同时，公平众说纷纭，古之先贤和今之学者在论述时都加上了特有的价值 判断，但在人们讨论公平时，总离不开对分配公平的关注。

（一）分配公平的内涵 在《理想国》中，柏拉图借苏格拉底之语说：“（正义）就是每个人 在国家内做他自己分内的事情”[1]。亚里士多德说，“如果人们在做着公正的事或 做事有节制，他们就已经是公正的或有节制的人了。”[2]我国儒家经典对此亦有 涉及，《荀子·正名》曰：“正利谓之事，正义谓之行”。由此可以看出，公平的 首要因素是要求人们正义的行为，这当然是法律所调整的范围，在某种程度上说， 行为正义与否就是看行为是否合法。美国的阿德勒就这样评价过法律，“它们所 具有的唯一正义在于这样一个事实：这些法则一旦被制定，遵守它们就会对社会 的善有所贡献，违背它们就会导致相反的结果。因此，一个人遵守或不遵守这种 规则，就其贡献性方面而言是正义或非正义的。”[3]公平除了要求确定人们的行 为方式之外，一个更重要的因素是确定如何根据人们的行为进行公平的分配。首 先，亚里士多德提出了按相应比例的分配公平，以及由于分配失衡而进一步的矫 正性公平。亚里士多德的公平分配理论无疑具有深刻的启发性，他认识到公平是渐进性的，制度是不完满的。当然，在考虑到亚里士多德是坚定的“目的论者” 后，这一公平的分配理论在实践中就变得更加复杂。其次，现代的美国哲学家罗 尔斯的理论也应当引起重视。与亚里士多德不同，罗尔斯认为相对于权利和自由， 目的是次要的，公平意味着保护权利和自由选择。罗尔斯说，“所有的社会基本 善——自由和机会，收入和财富及自尊的基础——都应被平等地分配，除非对一 些或所有社会基本善的一种不平等分配最不利者”[4]，他表明了公平分配的两种 原则——平等自由原则和差异原则，而自由又是所有原则中最高的原则。

前述表明，公平与行为和依据行为的分配有关，如果说什么是不公平 的，当然就要么是不公平的行为，要么是不公平的分配。本文无意去解决公平究 竟为何物这样一个宏大的命题，而是希望据此对我国目前社会公平的问题进行归 类分析，也即我国目前的公平问题主要是其中的分配公平。同时，我国关于 分配公平问题的讨论从来就离不开市场，在发展市场经济的路径选择 方面，邓小平同志就曾指出，“一部分地区、一部分人可以先富起来，带动和帮 助其他地区、其他的人，逐步达到共同富裕。”这既是西方功利主义道德哲学观 的体现，又是我国天下大同理想的延续。正是这一市场发展的路径选择，决定了 我国分配公平的实现——对功利主义公平的不断修正，不断倾向于罗尔斯所说的 自由的、有差异的平等主义公平。在深化改革的背景下，市场在分配中的基础作 用又得到了进一步肯定，由此，在我国讨论分配，离不开对市场经济的认识，分 配公平需要通过市场的完善来解决。只有正确认识市场规律、经济规律，才能在 解决分配公平的问题时不至于盲人摸象。

（二）市场机制与分配公平 市场与分配之间存在天然的联系，市场本身就是一套资源分配的规则 和方式，历史证明，市场至少是目前公认的、最合理的一套分配规则和方式。市 场的分配是否公平？如果市场无法做到分配公平，我们应当采取何种有效手段来 保障分配的公平？上述问题的解决，首先需要对市场和分配以及二者之间的联系 有充分的认识。市场本身就是一种制度形式，同时也是进行资源分配的基本方式。

按照张维迎教授的解读，市场拥有一套自身的逻辑体系——“人们所有追求幸福 的方式，大致可以划分为两大类：第一种方式，就是怎么通过使别人不幸福，让 自己变得幸福，比如，偷盗、抢劫、打仗，把别人的财富拿到自己手里边，然后 自己变得幸福，这是强盗的逻辑；
第二种方式，就是怎么通过使别人幸福，自己 也变得幸福，这叫市场的逻辑。”[5]据此解读，市场的发展，至少在功利主义的 意义上，是能够促进社会公平的。通过刺激人们努力工作以供应他人所需要的物品，市场促进了社会整体福利[6]，功利主义认为这就是公正的，因为“功利主义 就是结果论（道德提升价值）加上福利主义（价值是整体的人类福利）”[7]。

如果市场本身就是促进公平的，那么市场发展与社会公平之间就不需 要法律来调整，对于一个已经实现了法律最高价值目标的领域，法律当然不能施 展拳脚。但是诺贝尔经济学奖得主科斯教授提醒我们，“市场是为方便交换而存 在的制度，也就是说，它们的存在是为了减少开展交易活动的成本”；
“当经济学 家谈论市场结构的时候，他们根本就没有把它看作一个制度，而是把它等同于诸 如企业的数量、产品的区分之类的问题。他们完全忽视了降低交易难度的社会制 度的影响。”[8]市场是受到制度影响的，制度尤其是法律制度是市场发展的关键 变量。

本文所称的“制度”是指除市场以外的其他社会制度，而将市场这一制 度形式单独称为“市场”，以示区别。由是，科斯教授要我们在看待市场缺陷时， 清醒地认识到该缺陷是来自于市场本身还是来自于制度，这也将直接影响我们 对解决方法的选择。正是考虑到制度对市场的影响，张维迎教授认为， “当你能享受到它的好处的时候，你可能看到的都是它的缺点；
当你没有机会享 受它的好处的时候，它也没有办法告诉你它的优点在什么地方。”[1]32因此，作 为社会主要制度的法律，若不遵循市场的逻辑和规律，贸然对市场作出判断并进 行调整，将会使经济和社会发展陷入麻烦，就会出现规制失灵。

（三）市场经济中分配公平的实现——效率与公平的统一 1986年，中央党校的年轻学者韩康与几位同仁一道，完成了国务院民 政机构委托的课题——“中国市场经济与建立社会保障制度的政策设计”，在国内 首次提出“效率优先，兼顾公平”的改革理念[9]。随后，这一改革理念被1993年中 央在确立社会主义市场经济体制的文件采用，并成为分配原则。当时提出“效率 优先，兼顾公平”这一理念，无疑是与邓小平的市场经济发展理念相一致的。时 隔多年，我国经济飞速发展，经济效率问题已不是我国市场经济发展的主要问题， 相反，效率还是我国经济发展的主要成就2008年，胡锦涛主席在纪念中共十一届 三中全会召开三十周年大会上指出，从1978年到2007年，中国国内生产总值由 3645亿元增长到24.95万亿元，年均实际增长9.8%，是同期世界经济年均增长率 的3倍多，中国经济总量上升为世界第四。另有统计显示，美国从1950年到2011 年，年均经济增长率为仅3.3%，据此，目前中国经济发展的主要问题并非经济效 率。，但是社会公平问题却日益突出。城乡差距、贫富差距、东西差距、南北差距以及行业间的差距共同反映了一个事实：社会的分配呈现出了不公的结果，分 配公平问题亟待解决。正是在这样一种大背景下，2005年，党的十六届五中全会 强调“更加注重社会公平”，同时党的十八大报告提出，要千方百计增加居民收入， 深化收入分配制度改革，实现发展成果由人民共享。理论界也提出要改变“效率 优先，兼顾公平”这一理念，认为在目前社会公平问题日益突出的形势下，公平 应当优先于效率。

提出“效率优先，兼顾公平”或者“公平优先，兼顾效率”这样的理念， 学者常常持有这样的立场，即经济效率的发展必然以损失社会公平为代价，反之 亦然。在我国建设社会主义市场经济的今天，这一立场就是，市场经济的发展必 然损害社会公平。例如有学者在论述“效率优先，兼顾公平”时指出，“如果因为‘兼 顾公平’而影响效率的实现，那么‘兼顾公平’就可能被忽视。这里隐含着这样一个 事实：如果不‘兼顾公平’也能促进效率，那么，公平就可能永远被忽视。”[10]张 维迎教授指出，市场是不会损害公平的，“在中国30个省、市、自治区当中，平 均而言，市场经济发展最好的地区、国有经济部门最少的地区、财政收入占GDP 比重最低的地区，是收入差距最小的地区。”[1]51本文认为，看似矛盾不可妥协 的效率与公平，实质上是统一于市场的。如果市场竞争充分，制度良好，这就是 一个效率高、分配公平的市场。若在市场发展中公平确实遭到了损害，首先需要 考量的正是科斯教授提醒我们注意的问题——制度因素是否出现问题，而非是否 需要国家进行干预，因为制度尤其是经济法律制度，对市场的调整就在于维护市 场的良好运行，并矫正市场的不足。本文强调这一点是想指出，我国现在的分配 公平问题不一定只有通过国家（政府）干预才能解决，通过改变制度尤其是经济 法律制度来解决或许更为可行，后文将详述之。

二、不同法律部门对分配公平的影响 全面深化改革要求更多地依靠市场来解决分配公平问题，而法律在保 障市场、促进市场经济发展中起着重要作用，但对不同的法律部门而言，其调整 市场的思路、手段各不相同，与市场的契合度也有较大差别。被公认为传统法律 代表的是刑法、民法和行政法，而对市场进行调整，使市场在法律所认定的公平 条件下运行，则主要是通过民法和行政法。这一公一私的传统法律代表，是人类 智慧的结晶，也是促成市场经济产生和发展的重要制度，但其调整各有特点。经 济法作为新兴法律部门，更有不同于传统民法、行政法的调整思路，各法律部门 孰优孰劣，下文将详细分析。

（一）必然干预的行政法调整：干预失当下的分配不公行政法对市场的调整主要通过以下方式来进行：首先是行政许可，一 种事前的调控为市场主体的准入设置条件，以调节市场主体的质量、数量、规模。

同时，通过行政许可，政府可以直接对产业结构进行调整。其次是行政处罚和行 政强制，对违反规定的市场主体给予事后的处罚和控制，以确保市场的运行。

通过以上分析不难发现，行政法对市场的调整必然通过国家（政府） 对市场进行干预，而国家（政府）对于什么时候执行什么样的行政法，以达到对 市场的调整有较大的自由裁量权，正是这一自由裁量权让国家（政府）经常成为 干预的积极发起者。美国学者斯图尔特认为：“行政法的传统模式将行政机关设 想为一个纯粹的传送带（transmissionbelt），职责是在特定案件中执行立法指 令。”[11]这一论断让国家（政府）看起来是受困于法律的“笼中之鸟”，是一个价 值无涉而只具有执行功能的主体，但事实显非如此。例如，在行政许可的设置方 面，我国《行政许可法》第2章有着严格的规定——如果市场可以自主调节，可 以不设行政许可。

《中华人民共和国行政许可法》第13条规定：本法第12条所列事项， 通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他 组织能够自主决定的；
（二）市场竞争机制能够有效调节的；
（三）行业组织或 者中介机构能够自律管理的；
（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式 能够解决的。但哪些是市场可以自主调节的，并非由市场来决定，而是由法律、 法规、规章来决定，法律、法规、规章在制定过程中又会征求相关行政部门的意 见和建议，如此循环，市场自主调节变成了可以被模糊的概念，国家（政府）对 市场的干预成了合法的正当措施。

由于国家（政府）干预在行政法调整中被合法化和正当化，行政法调 整市场的弊端也日益显现。有学者指出：“行政法失衡类型的交叉性在中国行政 法中表现得比较明显，往往是管制不力与管制过度同时存在。”[12]对于食品卫生、 产品质量、金融领域的监管不足，对电力、供水、天然气等垄断行业的管制不力， 而对于电信、运输等一些应当开放引入竞争机制的领域又管制过度。这些失衡现 象在行政法律、法规、规章设置政府权力和相对人权利时，就被合法化，因此， 希冀通过行政法来规范政府的逻辑并不可行，行政法对市场的调整常常成为国家 （政府）各个部门利益在市场中的实现，而并非依据市场对国家（政府）干预的 需要。

（二）合意至上的民法调整：承认分配结果的不公民法的调整与行政法不同，行政法强调国家（政府）对市场的干预， 恰恰相反，民法更加注重私人在市场中的自由，这种自由的实现主要通过市场主 体间的契约。民法以市场主体广泛的自由为基础，尊重私人的意思自治，因此契 约机制和契约自由本身就保证了契约内容的公平性。如果当事人不同意契约内容， 则可以放弃缔结，一旦缔结或为共赢或为妥协，契约成为当事人之间的法律。正 如德国民法学者卡纳里斯所言，“单因契约被自发地缔结就充分符合正义”[13]。

对市场而言，民法是调整市场的基本法律制度，但民法对市场公平的 调整则主要体现在市场行为方面，即前述通过契约的调整，对于分配公平，民法 的调整仍然是依据合意。有学者指出，“立法、行政、司法及其他掌握治权之机 关，在量刑、课税、赋予公职之机会、授予荣誉、物质的精神的待遇，及决定应 否或应在何种程度由国库资助时，皆应受分配正义之支配。其他如防止或除去偏 颇的特权、实行社会政策以及整备各种社会设施等，无一不与分配正义有密切关 系。换言之，民法几乎不属于分配正义的领域。”[13]65与行政法视角国家（政府） 必然干预的调整不同，民法强调私人间的合意至上，在调整市场的过程中，行政 法和民法显然具有对立性。

（三）市场逻辑的经济法调整：制度保障下的分配公平 如前所述，传统的行政法调整和民法调整都具有自身的特点，而新兴 的经济法在调整时 是否有其特殊的偏向性，其与民法调整、行政法调整是否不同？为了 回答这一问题，需要从经济法产生的原因入手，考察经济法的特殊性。

我国对经济法的认识经历了一个反复的过程，尤其是在和行政法、民 法论争的过程中，对经济法的认识逐渐加深。这一认识过程可以从经济法学界各 个时期的代表性观点来分析，最初是1979-1984年“管理与协调经济法”、“纵横经 济法”；
而后是1984-1992年的经济管理关系与经济协作关系论、经济管理关系论、 经济关系和经济活动论；
最后是1992年以后经济法体系内部的各种代表学说，主 要包括李昌麒教授的需要国家干预论、杨紫煊教授的国家协调说、王保树教授的 社会公共性经济管理说、张守文教授的国家调制说、漆多俊教授的国家调节关系 说以及刘文华、史际春教授的纵横统一说。虽然各种学说有所区别，但都倾向于 认为，经济法是国家（政府）为克服市场的非效率而采取的干预（或调节、调制、 协调）市场的法律，经济法的逻辑起点是“市场失灵”，或者市场和政府的双向失灵。关于经济法逻辑起点的相关论述，参见：岳彩申.论经济法的形式理性[M]. 北京：法律出版社，2004：77-108；
岳彩申，杨青贵.经济法逻辑起点的理性主义 解读[J].理论与改革，2009，（3）：140-143；
吴伟达国家调节：经济法逻辑起 点的科学界定[J]河北法学，2008，（4）：97-100.经济法主流学说的逻辑是：在 克服市场失灵时，经济法必然会选择国家（政府）干预，但国家（政府）干预须 在经济法所确定的边界内进行。不论经济法是否能够真正克服市场失灵并规范国 家（政府）干预，仅就市场失灵时是否只能通过国家（政府）干预来解决，本身 就值得商榷。当然，从经济法产生的历史经验来看，这一推理能够站得住脚，被 视为国家（政府）干预市场成功案例的“罗斯福新政”对当时的美国经济危机起到 了有效的遏制，而我国1988年的通货膨胀也在“治理整顿”的紧缩计划中得到了缓 解。凡此种种似乎揭示了经济法的产生与国家（政府）干预解决市场失灵有着密 切的关系，但市场失灵是否确实由市场本身的缺陷导致，还应认真分析，有时市 场失灵可能恰恰是国家（政府）干预失当所致。对我国1988年通货膨胀的分析， 可参见：罗纳德·哈里·科斯，王宁.变革中国：市场经济的中国之路[M].徐尧，李 哲民，译.北京：中信出版社，2013：127—130.正是国家一系列的干预政策失误， 导致了1988年全国两位数的通货膨胀。如果国家（政府）干预导致了市场失灵， 而国家（政府）继续干预以纠正偏失，还是放弃国家（政府）干预另谋出路，是 经济法需要严肃对待的问题。

如果转换视角来看待经济法产生的原因，也许更具说服力，也更能够 体现经济法的特点。许明月教授指出，“无论是计划经济时代的经济法还是市场 经济时代的经济法，都是真正意义上的经济法；
经济法存在的基础不在于市场失 灵和政府失灵，而在于现代经济的社会化以及由于这种社会化而产生的经济社会 的依赖性。”[13]经济法产生于一个经济主导的时代，一切以经济为重，国家以发 展经济为第一要务，人民以致富为首要目标，各种劳动均有价格，甚至国家与国 家之间的纷争也可以通过经济协商来解决。经济主导要求法律领域也作出相应的 变化，公平与正义的传统价值判断需要参照成本与收益的经济判定，在这种形势 下，传统的行政法和民法正因为其源远流长的历史而难以作出改变，作为法律对 经济的回应，经济法应运而生。民法、行政法等传统的法律模式在世界各国的法 治实践中正面临着严峻的挑战。有的西方学者如伯尔曼将这种挑战称为“西方法 律传统的危机”，而批判法学的代表人物昂格尔则直接称其为“后自由义社会中法 治的解体”[11]3。经济法的产生旨在摆脱这一危机，为法律发展开创新的篇章。

由此，经济法应当是更加符合经济规律、符合市场逻辑之法，经济法的调整是通 过构建经济法律制度来充分发挥市场的作用，承认市场分配的基础作用。当市场 失灵而无法实现分配公平时，经济法才通过法律保障辅之以国家（政府）干预，纠正市场的偏失，保证分配的公平。

三、经济法对分配公平的调整及其不足 虽然民法、行政法在市场中的作用不容忽视，但如前文所述，经济法 才是更符合经济规律的市场经济之法，因此，下文将重点围绕我国经济法在调整 分配公平中的不足展开。我国目前分配公平确实存在问题，但首先需要追问问题 出现的原因，究竟为市场缺陷还是制度缺陷。在国家经济体制层面，普遍认为是 双轨制造成了现在的分配困境，经济学家林毅夫指出，“在转型过程当中，曾经 被认为是最糟的双轨制反而最好”，“双轨制也让我们付出了代价。现在经济中存 在的很多问题都是双轨制带来的。这之中最主要的是收入分配问题、寻租现象的 普遍化和社会风气问题。”[14]双轨制带来了经济繁荣，也实现了功利主义的社会 公平——让一部分人先富起来，但这样的公平正是需要被修正的。围绕双轨制所 建立起来的经济立法，亦从制度层面肯定和加剧了此种分配不公。经济法的调整 常常并不符合经济规律以充分发挥市场作用——即经济法调整失当，我国分配公 平矛盾的主要方面是制度缺陷而非市场缺陷，这种认识也与深化改革过程中要求 减少国家（政府）干预的认识相一致。

借鉴张守文教授在其《“改革决定”与经济法共识》一文中的分析，对 经济法调整失当及其对分配公平影响的探究可因循关系——体制——制度这一 思路来进行。

（一）国家与市场间关系的认识变迁 我国经济法理论的发展始终离不开对国家和市场关系的认识，当然这 亦是经济学永恒的话题。历史经验证明，对国家和市场关系的认识在循环往复中 逐渐加深，但不同时期、不同的国家和地区之偏重有所不同。市场为主还是国家 为主，要“守夜人”还是要“看得见的手”，要自由还是要管制，均应视具体情况而 定。但有一点是明确的，相较于历史时期，现代国家对经济的控制能力更强，因 政府失灵可能带来的经济损失也会更大。主流经济学观点相信，在经济发展中， 市场应当发挥更大的作用而为基础，国家（政府）应当慎用干预手段而为辅助。

从我国经济法理论的发展进程来看，经济法理论深受对国家和市场关系的认识以 及由此而形成的主流经济观点的影响，大致可分为三个阶段：
第一，新中国成立到1984年的计划经济阶段。这一时期从资源配置的 角度观察，是大国家和小市场的关系，经济法理论在此时期逐渐兴起（主要是从1979年以后），百家争鸣、莫衷一是，理论焦点在于经济法和民法的区分。

第二，1984年到2013年，社会主义市场经济逐渐形成的阶段。从资源 配置的角度来看， 这一时期国家和市场的关系就是国家逐渐退出和市场逐渐加强，受此 影响，经济法理论也逐渐成熟，形成了基本的理论共识，虽有李昌麒教授、杨紫 煊教授、漆多俊教授等有代表性的不同理论体系，但经济法的基本思路已然十分 清晰，亦不再纠葛于与民法的理论争鸣。这一时期对经济法调整对象的研究是理 论重点，然而更为重要的理论共识已经形成，即市场虽然是资源配置的基本形式， 但市场是有缺陷的，市场的缺陷需要通过国家（政府）的干预来解决。在这一时 期的经济法理论研究中，虽然市场的作用逐渐得到重视，但国家（政府）干预仍 然是理论的重点和解决资源配置的核心方式，这也直接影响了相关的经济立法。

第三，2013年改革决定以后，全面深化改革的阶段。与第一个阶段形 成了鲜明对比，改革决定认为市场在资源配置中起决定性作用，要求减少国家（政 府）对市场的干预，我国社会主义市场经济的深化改革选择了“小国家，大市场” 来定位国家与市场的关系。上述认识也引起了经济法理论和立法的调整，相关理 论研究正如火如荼，而立法改革更是全面展开。中央简政放权加大了力度，《公 司法》登记制度的修改、《行政诉讼法》的修改等制度调整也开始进行。作为市 场经济之法的经济法如何在减少干预的背景下为市场提供制度供给，将是经济法 理论新的研究重点。

（二）双轨制下的分配不公问题——资源错配 因循关系——体制——制度的研究思路，对国家与市场关系的认识决 定了经济体制的演进。从新中国成立到2013年以前，由于前述对国家和市场在资 源配置中的关系认识，我国的经济体制逐渐由计划经济向双轨制过度，而在双轨 制中国家显然比市场的作用更大，此种配置模式也直接成为我国分配不公问题产 生的主要原因，即国富民贫、国有富而私有贫的分配困境。双轨制本来是一种经 销商开发销售市场的组织构架方式，在我国却有着特殊含义。我国的双轨制是指 在资源配置中按照主体的不同性质分为国家主导和市场自主两种调节方式，即通 常所言的体制内、体制外相区别的配置方式，比较典型的如养老金双轨制。完全 的计划经济体制带来的是低效率和低水平的分配公平，而双轨制则是高效率背景 下的分配不公平。在双轨制背景下，国家（政府）出于保护公有制而干预过多， 市场中的资源就出现了错配，直接导致了分配不公问题的产生。林毅夫指出，我国经济中目前仍然受双轨制影响较深的，主要是三个方面的保护补贴：一是金融 领域内，尤其是大型的国有商业银行和股票市场上；
二是资源价格方面，资源税 费基本接近零；
三是行业上的垄断，包括信息产业和交通运输业等[15]。在国家 的补贴保护下，资源分配不公引起了初次分配不公，同时也影响了再分配的不公， 甚至第三次分配也受到影响。

1.资源错配对初次分配的影响 引用国家统计局2013年年鉴中的数据，可以对此有直观的了解。以年 鉴中的《按登记注册类型和行业分城镇单位就业人员平均工资（2012年）》表为 例，在国家补贴最多的行业，职工平均年收入分别是电力、热力、燃气及水生产， 人均58202元；
金融业人均89743元；
信息传输、软件和信息技术行业人均80510 元，而2012年的职工平均工资仅为46769元。表中还显示，完全国有的企业职工 收入高于集体和非完全国有的企业职工的平均收入——国有单位48375元，城镇 集体单位33784元，其他单位43760元。另一份研究也表明，由于体制改革不彻底 形成的垄断与部分垄断是形成行业收入差距的主要因素，其贡献率合计占行业差 距的65%以上。

对此一问题的研究，详见：任重，周韵波.垄断对我国行业收入差距 的影响到底有多大？[J].经济理论与经济管理，2009，（4）：25-30.无怪乎学者 张维迎指出，国家干预越少反而越公平，初次分配中的干预过多直接导致了我国 分配不公问题的产生。

2.资源错配对再分配的影响 再分配向来是国家（政府）干预的重点领域和重要任务，如果收入分 配差距过大，国家将运用干预手段以保证收入分配的公平，但再分配有时却无法 保证实现公平。斯蒂格利茨指出，“如果市场进行的收入分配不能被人们普遍认 可，那么政府必须做的‘全部事情’就是重新分配最初的财产，唯其如此，市场才 能够确保有效的产出。”[15]同时，斯蒂格利茨也认为，因为社会中利益集团的影 响和寻租问题，再分配有时很难真正实现公平。在我国，一组数据可以证明通过 再分配来矫正公平的困难性。

考察我国三大地带2012年城镇居民人均转移性收入可以发现：东部地 带最高的是北京市10993.5元，最低的是山东省4823.3元；
中部地带最高的是湖北 省6078.3元，最低的是江西省5327.7元；
西部地带最高的是重庆市6673.6元，最低的是西藏自治区1563.3元。作为再分配的重要手段，转移性支付的结果并未与 人均收入呈反向关系，人均收入最低的西部地带平均获得的转移性收入最低，其 次是中部地带，而经济最发达、人均收入最高的东部地带却在平均获得的转移性 收入方面远远超过中部和西部，本应缩小东、中、西部差距的转移性支付却扩大 了贫富差距。正如前文所述，收入分配的解决应当主要由市场来进行，在初次分 配中要尽量减少政府干预而充分信赖市场。如初次分配不公平，希冀通过政府干 预再分配来矫正不公，亦很难实现。

（三）经济立法的调整及不足 双轨制所带来的资源错配本应受到经济立法的调整和规制，在对此的 法律调整和规制中，作为市场经济之法的经济法应当发挥重要作用。然而，由于 受经济理论对国家和市场关系的定位以及双轨制的经济体制影响，我国目前的经 济立法并未充分发挥市场的作用，而是偏重于国家干预。我国的分配不公平问题， 首先是一个市场化的问题，由于市场化不足而导致的资源错配是造成分配不公的 主要因素。经济法对权利的调整仍然延续着双轨制的特点，对“国有”的管控松， 大开方便之门，对“市场”的管控严，大行监管之道，国富民穷成了这种调整的真 实写照。此种不公平为市场发展带来了负面影响，使得市场中的交易费用增高， 影响了经济效率。分配不公引起的贫富差距增大，对经济发展将会产生负面影响。

参照基尼系数的标准，贫富差距增大将使得社会结构不稳定，从而影响市场秩序。

这一影响进而会导致交易费用的升高，影响市场的效率。经济立法的调整失当主 要体现在以下几个方面：
1.对国有经济体的过度保护 市场中的主体需要充分的竞争才能够给市场带来活力，才能够实现市 场调整下的分配公平，其中，主体间的平等性又尤为重要。然而，经济立法却常 常对国有和私有区别对待，如原国家计划委员会于1996年1月制定颁发的《关于 实行建设项目法人责任制的暂行规定》，对项目法人采取了过多的行政干预和保 护，使得实践中建设项目招标常常变成实权人物“私人订制”的寻租，项目出现问 题，责任人照样能够重回公务员队伍并步步高升，这明显不利于市场竞争。

2.地方经济立法不尊重市场 本文所称地方立法，是指地方性法规以及地方政府规章、办法等。强 调地方经济性立法，并非源于地方立法比国家立法更为重要，而是相比国家立法，其违反市场规律的现象更为突出，也更少引起关注。这些违背市场规律的立法主 要体现在违法设置行政许可、将备案程序变为行政许可、违法设置技术标准、阻 碍资源要素的自由流通等方面。例如，《重庆市土地房屋权属登记条例》第61 条 《重庆市土地房屋权属登记条例》第61条规定：“申请预购商品房预 告登记，应当提交商品房预售合同及登记备案证明和当事人关于预告登记的约定。

预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登 记，预购人可以单方申请预告登记。预购人单方申请预购商品房预告登记，预售 人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交 相关的证明材料。”将商品房预售合同的备案作为申请预告登记的前置性条件， 变相地将备案程序设置为行政许可；
又如《重庆市建筑管理条例》第25条允许重 庆市对实行监理的建设工程范围进行规定，而《建筑法》第30条、国务院《建设 工程质量管理条例》第12条第2款第5项要求《重庆市建筑管理条例》第25条规定：
“实行监理的建设工程，建设单位应委托具有相应资质等级的工程监理单位进行 监理。实行监理的建设工程范围按国家或者本市有关规定执行。”《建筑法》第 30条规定：“国家推行建筑工程监理制度。国务院可以规定实行强制监理的建筑 工程的范围。”《建设工程质量管理条例》第12条第2款第5项规定：“……下列建 设工程必须实行监理：……（五）国家规定必须实行监理的其他工程。”，必须 实行监理的建设工程范围由国家规定，重庆市无权规定。因此，这一规定对地方 政府违法授权，使得地方政府可以增设行政许可，阻碍建筑市场发展。除重庆市 外，其他地方性经济立法也或多或少地存在同样的问题，它们共同的特点是重管 理而轻服务。

3.对诱致性制度变迁的排斥 诱致性制度变迁的理论模型是由经济学家拉坦首先提出的，我国经济 学家林毅夫将这一理论进一步发展，区分了强制性制度变迁和诱致性制度变迁。

“诱致性制度变迁是现行制度安排的变更或替代，或者是新制度安排的创造。它 由一个人或一群人，在响应制度不均衡引致的获利机会时自发倡导、组织和实行 的。强制性制度变迁指的是政府命令和法律引入且强制实行的。”[16]自发倡导、 组织和实行的诱致性制度变迁，与哈耶克所说的自发秩序相契合，这种自由秩序 是“有助于形成自组织结构的行为规则的自发进化”[17]。哈耶克要我们注意制度 的自发性生成， 人们会在“本能”和“理性”之间选择某些制度，他提醒我们不要“自负”地进入“建构论理性主义”，因为人类的理性是有缺陷的。

哈耶克的这一认识无疑具有启发性，尤其在我们认识经济法时，诱致 性变迁而来的、自发形成的非官方的经济制度，同样可能成为经济法的重要渊源。

在我国，经济制度的诱致性变迁常常是在“官方”和“民间”的合力下完成的，例如， 官方的金融市场监管严格，利率偏低，贷款无门，投资回报也低，于是市场找到 了自己的突破口，非官方的民间金融市场形成了。但在我国的法律、法规背景下， 民间金融长期以来受到打压而逐渐转入地下，进入了非法化、无序化的状态，对 金融市场秩序造成了严重的影响，当然目前这一情况正逐渐得到改善。同样值得 关注的，是我国的农村土地流转制度，为了保护耕地，我国设置了极为严格的农 地流转制度，但在各个地方因为建设用地供需的矛盾突出，因为农民希望共同致 富的愿望强烈，这一控制在逐渐被打破。各地所形成的“小产权房市场”又最为典 型，虽然国家住房和城乡建设部（以下简称住建部）一再强调小产权房是非法的， 要予以取缔自2010年起，住建部几乎每年都要表明对小产权房严加治理的决心， 例如，2010年住建部村镇建设司副司长赵晖的讲话，2012年下令清查西安的小产 权房，无一不体现住建部严控小产权房的决心。，但并没有有效遏制小产权房的 发展势头。最近发生的对余额宝等“宝宝”类产品的抵制，亦是典型的对诱致性制 度变迁的排斥。

四、分配不公的经济法调整构想 如前所述，目前我国的经济法调整并未充分发挥市场经济之法的作用， 而是对双轨制进行维护，推进着国家和政府对市场的积极干预，尤其是地方性的 经济法规、规章，将地方政府利益及各部门利益掺杂其中，成为国家强制力的实 际拥有者和国家干预的实际执行者。因此，要发展市场、维护社会公平，经济法 的调整意味着要调整经济法。

（一）负面清单——经济法调整的思路选择 在全面深化改革背景下，国家和市场的关系被重新定义，但经济法的 调整仍然需要“国家干预”，只是重新梳理干预的思路需要。自从李昌麒教授提出 经济法是“国家干预经济的基本法律形式”以来，关于国家干预的边界问题就一直 存在争议，目前普遍认同经济法所讲的国家干预是“以市场为本位的干预”。我国 《行政许可法》第13条也有如果市场竞争机制能够有效调节的，可以不设置行政 许可的规定。如果市场竞争机制能够有效调节，则不需要国家干预，反之则需要 国家干预，但这一界限仍然模糊，尤其在目前我国政府对市场的信心并不充分的情况下，干预很有可能过度。反映在经济立法方面，需要国家干预就是对国家（政 府）干预的界限模糊化。

如果希望国家（政府）干预适度，一种对需要国家干预的反向推论就 值得尝试，即什么不需要国家干预。上海自贸区的负面清单提供了一种思路，即 将需要国家（政府）干预的界限划定清楚，其余的交给市场来完成，这既保证了 市场的自由度，又使市场在国家（政府）“有形之手”的调控下能够有序进行。从 哪些可以做，到哪些不能做，看似简单的思路转换，使得国家（政府）干预的边 界进一步明确，也保证了干预的适度，而适度的干预才是实现社会公平的保障。

也即是说，国家干预不再是解决市场问题的首要手段，而是保障市场运行的最后 屏障。

（二）初次分配维护市场的竞争 作为在市场逻辑下建立起来的、为市场提供制度供给的经济法，其功 能首先是要减少市场中的交易费用，维护市场的适度竞争。科斯第二定律表明， “在存在市场交易成本的情况下，合法权利的初始界定会对经济制度的运行效率 产生影响。权利的一种调整会比其他的调整产生更多的产值。但除非这是法律制 度确认的权利安排，否则通过转移和合并权利达到同样后果的市场交易成本会如 此之高，以至于最佳的权利配置以及由此带来的更高的产值也许永远不会实 现。”[4]11-12调整经济法，维护市场的适度竞争，对于促进市场发展和维护社会 公平而言是一举两得，应重点注意以下方面：
1.减少国家干预 全面深化改革比历次的改革要更全面、更深化。深化是指更深入地向 着市场经济、法治迈进，全面则是针对历次改革不彻底的国有成分，也即更彻底 地消除双轨制。因此，在全面深化改革的背景下，经济法的调整首先意味着调整 方式的转变，要减少和约束国家干预，而非传统的通过大量国家干预去约束市场 失灵。正如前文所言，市场失灵并不一定要通过国家干预来解决，改变制度供给 亦是一种方式。

2.地方经济立法应尊重市场 国家经济职权的行使，多是依靠各个地方政府完成，国家干预经济的 强制力实际上由地方政府掌控，随着国家进一步下放行政审批权，这一强制力得到加强。在地方政府层面，这种强制力的合法来源通常直接依据地方性经济立法 而非国家立法。要减少国家对市场的干预，尊重市场，首先要求地方性经济立法 尊重市场，而目前的状况令人担忧，大量的地方性法规、规章交织着政府部门利 益，阻碍了市场的自主运行。

在解决地方性经济立法的上述问题方面，两种思路是可供选择的：第 一，自省的方式，即地方立法机构对自己制定的法规、规章进行清理，剔除与市 场经济发展不协调的部分，此种方式在实践中取得了不错的效果；
第二，他律的 方式，即通过上级监督而直接纠正，或通过社会的监督，接受来自市场的声音。

第二种方式如何更有效地实现，尚需深入研究，当然，现在进行的《行政诉讼法》 修改或许可成为解决这一问题的突破口。

3.对诱致性变迁制度的包容 前文已表明，诱致性变迁制度是我国经济立法的重要渊源，经济立法 应当对此采取兼容并蓄的态度，这也是符合经济规律、符合市场要求的。调整民 间金融和小产权房的经济法律制度之所以不能得到遵守，是因为这些法律制度违 背了作为经济法的基本要求，没能恰当反映经济规律，因此经济法调整的第二个 要求是对诱致性变迁制度的包容，并及时作出回应和调整。反观之，若民间金融 能够得到正视，中小企业、普通个人的财富就有了畅通的增值渠道；
若小产权房 能够得到认可，高房价的问题或许也能够得到缓解，农民的收入状况也许将得到 较大的改善，这又恰恰是改善我国收入分配不公状况所需要的。

4.规范竞争行为 经济法鼓励和维护市场中的竞争，但反对不正当的竞争和垄断行为。

不正当竞争行为和垄断行为，首先表现出来的就是对市场公平的侵害，强调合意 至上的民法并不反对这样的行为，只要双方同意，一方即使在合同中占尽优势也 是公平的。罗尔斯反对这样的行为，他认为这是不公平的：“由于出生和天赋的 不平等是不应得的，这些不平等就多少应给予某种补偿。”[8]101在这一点上，经 济法的立场和罗尔斯相同，这又被许多学者称为经济法的实质正义观。

对经济法实质正义的详细论述可参见：江帆.经济法实质正义及其实 现机制[J].环球法律评论，2007，（6）：54-62；
江帆.实质正义的经济法解读[J]. 经济法论坛，2008，（5）：129-162.合同当事人在订立合同之前的机会虽然平等，但因为禀赋、知识和经 济地位的差异，合同内容的平等就很难得到保障，经济法并不认可这样的合同。

为了实现实质公平，经济法采用了两种措施：第一，通过让市场中的优势方负有 更多的义务来平衡差异，这在消费者权益保护法和产品质量法中体现得最为充 分；
第二，通过事后的矫正以消除市场中的不平等，如对不正当竞争行为的处罚 和对垄断行为的处理，当然事后的矫正并不是传统法律中的严格责任，而具有灵 活性。我国台湾地区学者苏永钦在研究公平交易法时观察到，“从主管机关的业 务报告及法院判决还不能看到美国反托拉斯法的全貌，更多的案件是在主管机关 与企业双方以‘息事宁人’的方式，不经裁判、处分，甚至不留纪录地解决。”[18] 由此在规范竞争行为时，经济法的实质正义观虽然站在了罗尔斯的立场上，但其 主要是基于维护市场的适度竞争、维持市场的结构均衡、寻求市场的可持续发展 的经济考虑，而道德因素的考量尚在其次，因为经济法是符合经济规律、遵循市 场逻辑的市场经济之法。

（三）再分配矫正市场的分配不公 对经济法再分配功能的论述甚多，如漆多俊教授就认为，“从与民商 法的比较来看经济法的功能，民商法适应着市场调节的要求，是市场调节的法律 保障，它规范着社会利益资源的初次分配关系；
经济法是国家调节的法律规范， 它所调整的属于利益再分配关系。”[19]针对我国目前再分配中存在的诸多问题， 李昌麒教授也指出，“财权一端连着初次分配，另一端连着再分配。只有财权的 行使受到有效的规范和监督，才能从源头上保证社会分配公平的实现。”[20]关于 经济法如何调节再分配以解决分配不公，本文不再赘述，而重点讨论经济法调整 再分配这一命题的基础：
1.市场失灵 因市场失灵而导致分配不公，为了矫正分配不公，经济法借助国家（政 府）的“有形之手”对再分配进行干预，从而调整再分配。此时的调整基础是市场 失灵，市场可能因为各种原因而出现不合理的分配，如信息不对称、负外部性问 题、垄断等，经济法的调整旨在矫正市场的缺陷。

2.非市场失灵 如果市场失灵是经济法调整再分配的基础，当市场并没有失灵即初次 分配时资源配置是有效的，是否意味着再分配就不需要经济法的调整，答案是否定的。即使不存在市场失灵，再分配仍然需要经济法调整。

市场对资源的配置因循价格机制的调整，在其正常运行的情况下，利 益将分配给那些值得激励的人。换言之，利益将分配给市场认可的主体，他们可 能天生勤奋或者诚实守信，又或者知识渊博并在市场竞争中合理发挥了这些才能， 当然每个人所具有的这些才能的质有所区别，市场对每个人的分配也会不同。那 些不太勤奋、不思进取、怨天尤人者在市场的分配中就得不到好处，逐渐沦为境 遇较差者。此时经济法调整的基础是罗尔斯所提出的差别原则，“如果不是有助 于状况较差者的利益，就不欲占有较大的利益”[8]106，因为人本身是目的，是需 要被尊重的，即使他并不满足市场或社会的正向评价要求。

需要注意的是，前文已述及，通过再分配矫正市场的分配不公需要谨 慎，因为再分配很可能变成寻租的手段，这就更需要依靠经济法的合理安排来规 制整个再分配的过程，约束再分配的具体实施。

结论 作为市场经济的重要制度供给，作为市场经济之法的经济法，不符合 经济规律和市场逻辑的调整，加剧了我国的分配不公。在全面深化改革的背景下， 应以市场逻辑为基础，对经济法自身进行调整，使国家（政府）的干预趋于合理；

同时以实质公平观为指导，维持市场和社会的结构平衡，解决目前的分配不公平 问题。如此，在经济法的调整下，效率和公平才能统一于市场之中，“先富”方能 继续向“共富”推进，改革发展成果才能由全社会共享。需要强调的是，法律层面 的调整毕竟有限，全面深化改革是解决问题的核心。本文在中央提出并践行全面 深化改革、加强市场自主调整的背景下，分析了传统经济法理论以及经济法实践 的不足。在此背景之下，国家和政府将尽可能减少对市场的干预，而经济法所建 立起来的国家干预（或为调制、调整、调节等）理论是否仍然能够解释这一现象， 经济法的理论基础是否亦需要作出调整以适应这一重大改革，将是今后一段时间 经济法理论的研究重点。本文仅是在此基础上的一些思考，尚有许多思虑不周之 处，有待在将来改革实践材料更加丰富之时，进一步开展深入的研究。

作者：曾野