我国行政法学方法论之变迁:

（一）概述

　　每一种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。同时每种学科当其发展到一定阶段后，必然会借助一定的方法论对该学科本身的发展情况、思考方式、所利用的认识手段进行必要的内省。那么我国行政法学的兴起、发展又是凭借着何种方法论呢？这期间，各式行政法学方法、范式是否经历了必要的反思呢？坦率而言，在行政法蓬勃发展的这些年中，我们似乎并未给自己片刻静思的机会，来思索这些基础的，“形而上”的，却又攸关行政法学科发展的问题。

　　所谓“行政法学方法论”主要是指在特定时空背景下，基于特定哲学基础，体现基本学术立场，对具体行政法实践具有指导意义的理论体系。方法论不是各种具体方法的简单叠加和描述，而是侧重揭示如何运用不同的范式和方法来剖析行政法律关系的“方法的方法”。其实，关于法学方法论的讨论早已在理论法学界展开，只是由于种种原因，理论法学界和部门法学（行政法学等）界缺乏必要的交流、沟通，以致造成种种弊端：一方面，行政法学界缺乏有力的理论武器，对各种新理论缺乏必要的学术关怀，忙于实践；另一方面，理论法学缺乏部门法的实证支撑，流于理论空洞化。由此，形成两败俱伤的局面。如何解开这死结？惟有互通有无，方能开出双赢局面。

　　行政法学方法论是个上位概念，其包括行政法律方法论和除法律方法论外的其他方法论。所谓行政法律方法论主要是指有关法律规范的实定法学，其包括法律解释、法律推理、法律论证等方法，主要法律共同体针对具体法律规范自身的学术研究。因此，此种法律学方法论主要具有专业性、技术性、世俗性、实践性等形而下的特点。囿于篇幅和旨趣，本文不准备对该种法律方法进行详细分析。但是，这并非表示这种意义上的方法论研究不重要或不值得研究，恰恰相反，其必须成为我国行政法学的研究的一个学术重点。除法律方法论之外的其他方法论主要涉及学科研究的哲学基础、学科的研究方法问题和学科的背景研究等内容。本文欲从该角度出发探讨行政法学方法论，起到抛砖引玉之功效，期望学界能对现行行政法学方法论有所反思乃至重构。国外从此角度进行研究的论著颇丰，而我国学者从该角度讨论行政法学方法论的研究可谓凤毛麟角。由于行政法学者对行政法外围的一系列因素都未予以足够的重视，以致没有坚实的理论基础来给实践中的种种悖论给予理论支撑。

就我国行政法学的成长历程而言，其基本与中国当代的法学研究相一致，只是最近在知识的累积上稍稍落后于整个法学，对理论法学界提供的法学方法缺少回应和关注。大致而言，我国行政法学研究主要还是沉浸在两种范式——“政法法学”和“诠释法学”的运用中，而对第三中范式——“社科法学”，始终还处于犹豫和徘徊状态。行政法学研究中的“政法法学”主要是以老一辈行政法学者为代表，其最大的贡献在于为我国创立了“自己的行政法学”。通过这辈行政法学人的努力，使行政法学的研究摆脱了政治和行政管理的羁绊，逐渐成为学术研究的主题。他们的这种努力和贡献是具有“启蒙性”价值。以1989年行政诉讼法的颁布施行为分水岭，中国的行政法学研究在以后逐渐走向对现行法律规范的诠释。这一研究范式的核心目标是构建一个基本完整，自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系这种学术研究范式的转变为行政法自身知识的积累奠定了基础，也使行政法在各个部门法研究中占有一席之地。当然，这两种研究范式的区分并不存在绝对的时间界限和学术质量优劣，相反，两者在多数情形下是互相融合和渗透的。而行政法学界对我国法学界的第三种研究范式“社科法学”反应并不敏感，只是偶有一些不满足于政治话语和权利启蒙，不满足于现行规范的解释的行政法学者，在借助这种研究范式做着尝试性的研究工作。当然，行政法学界对一些现实现象无法提供系统性的学理解释也促使我们对原有行政法学方法产生反思。例如在行政诉讼领域主流观点一直坚持的“公民权利保护”在遭遇行政法律关系从传统两面关系转变为三面关系时，在行政法理论基础方面强调控权的情况下，大量福利行政、给付行政的流行，这些问题使得整个行政法学出现解释危机。在中国法学发展的进程中，“政法法学”、“诠释法学”和“社科法学”三大学术传统构成鼎足而立之势，而具体到行政法学研究中，行政法学界对“社科法学”显然还缺乏必要的关注，但是这种“从法学外围研究法学”的方法往往蕴涵着传统法学所不能解释、解决的方案。所以行政法学者必须开阔眼界，积极运用不同的方法并进行有机整合，方能解释、解决我国行政法学研究中“前现代、现代、后现代”并存的纷繁现象，而不是成为西方各式学术理论的代理人。也惟有此方能不迷失在西方理论话语的丛林中，时刻惦记着中国自身问题。

（二）规范主义/功能主义——行政法学方法论的一个重要维度

　　马丁·洛克林在

　　中国行政法学发展过程中的这种现象其实也是其他法治发达国家所必然经历过的。铃木义男在其《行政法学方法论之变迁》一文中对德国行政法学方法论有着精确的概括：自OttoMayer以来，行政法学方法论的一种取向是纯粹法学的方法论；另一种是对纯粹法学的反动——也就是综合法学的方法论。以LABAND为代表的实证主义行政法学对行政法的研究强调排除历史、政治、哲学等各项因素，使其纯之又纯，在特定阶段，这种方法贡献甚大。但是，此种方法，超越上述之目的，排除一切目的论的社会学的见地，则法学变成内容空虚的形式科学，此种实证主义的理想也就是法律学的理论化、数学化，采用这种方法的公法学最终由KELSEN完成。与此观点相对应，LEIBHOLZ认为这种形式主义只有以欧战前德奥政治的饱满状态为背景，始能理解其发生和展开。而KAUFMA，BINDER也对此方法有过强烈的批判，其认为只有在历史、政治、哲学等精神科学的社会学的基础上，方能树立有生气的法律学。SEMEND将这种方法命名为“综合的方法”。

　　因此，从英国、德国等行政法学发展的历史进程来看，法学方法的多元博奕是行政法学良性发展的前提。我国行政法学的发展一方面要强化规范主义方法论，另一方面要积极探索功能主义方法；一方面要加强纯粹的方法的研究，另一方面又要发展综合的方法的研究。

（三）行政法学的政治哲学基础

　　每一种行政法理论背后，都蕴藏着一种国家理论。宪法行政法学作为公法学的主要研究对象，其显然较之私法沾染更多的“政治色彩”。因为公法所调整的对象具有私法所不同的性质。对此，洛克林坦言公法是“一种复杂的政治话语形态”。PaulCraig在其《美国与英国的公法与民主》（PubliclawandDemocracyintheUnitedKingdomandtheUnitedStates）一书中指出：该书的主题有两个，一个是公法和民主在内容和方向上都是密切交融、有机整合的；另一个是行政法和宪法的本质和内容只有在其所存在的政治理论背景下才能被恰当的理解和认识。我国行政法学界这些年来都不太关心政治理论的性质、地位和相关性的研究，这主要是因为我们的法学发展一直以来都为政治意识形态所困扰，我国的行政法学的真正发展正是起源于行政法学与政治和行政管理的决裂。就此意义上来说，行政法学者对行政法的政治哲学基础避而不谈，有其用心良苦。但是不得否认的事实是：其实这些政治哲学的探讨肯定会影响到行政法学的研究进程。以赛亚·伯林认为所有人文学科和社会科学都能从政治哲学中获得某种启示，而且，他也严厉批评在政治理论中强加一种实证主义框架后所带来的扭曲效果。正如上所述，我国行政法在初始阶段是和政治紧密相连的，第一代行政法学人毕其心血方使得行政法获得“独立地位”。显然，此处的行政法和政治的关系与本文讨论的行政法学的政治哲学基础并不相同。那种“庸俗的政法关系”是行政法取得独立发展所必须逾越的。我们所谈的行政法学的政治哲学基础是在行政法学和政治哲学良性互动基础上两者关系的输理及影响评估。

　　自行政诉讼法颁布施行以来，我国行政法的政治哲学基础无疑是一种不甚成熟的泛自由主义。这种价值取向在行政法发展的初期，曾提供过巨大的力量，它曾经是、而且仍然是支配我国行政法发展的主流倾向。基于对新生行政法学自主性的考虑，我们认为在初始阶段这种政治哲学取向有其必然性和必要性。然而，在迅速变迁的历史语境中，曾经是最具活力的这种行政法价值取向逐渐丧失了批判和诊断当代中国社会问题的能力。尤其是在福利行政和生态行政的兴起的背景下，行政法律关系从两面（国家和个人）转向三面（国家、被规制企业和个人），社会从简单的前工业社会逐渐向复杂的工业社会转变的过程中，这种单一的行政法学的政治哲学基础越来越显现出其解决问题的弊端。那种在个人与国家关系处理中简单偏向个“个人权利保护”的做法，也逐渐失去其解释力。因此，在我国行政法发展了20多年的今天，如果我们还始终将行政法学的政治哲学思想立基于某种单一的政治哲学，那么，我国行政法学的研究就显然过于单调了。因为这种以启蒙为价值定位的哲学思想毕竟是以一种泛自由主义的立场来批评国家体制的，强调的是政府和公民之间的对峙，强调的是法院和政府的对立。

　　因此，我国行政法学的进一步发展显然要摆脱单纯的“私人权利保障”的行政法价值定位的束缚，积极探询新的政治哲学基础理论。正如斯图亚特（RICHARDBSTEWART）所言“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表”。在现时环境下，显然我国行政法的政治哲学基础是私人权利保护不再是一个不言自明的真理。

　　我国行政法的政治哲学基础究竟如何理解？首先让我们简单了解我国政治哲学思想到底有那些分裂和发展呢？在文革后的25年发展背景下，政治哲学经历了一系列“分裂”。70年代末80年代初以忠诚于国家体制、以正统的马列毛为理论资源的所谓“老左派”和以民主、自由为诉求的自由启蒙派形成了第一次思想交锋；在80年代末，权力下放造成的诸侯经济和城市改革引发的经济波动，催生了新权威主义的出现。其一方面以新的国家主义为诉求，一方面断然放弃了民主，以强化国家体制作为市场经济运行的保障。围绕民主问题，泛自由主义意识形态发生了危机，形成了又一次政治思想界的分裂。90年代中期，一系列的事件激发了中国民族主义在体制外的崛起，其基于对中国在发展阶段国际环境的忧虑，基于对国家安全、国家利益的考虑，从80年代启蒙知识界出走。而90年代后期，政治哲学界出现了又一次分裂，也就是“新左派（自由左派）”和“新自由主义”的对峙。由此可知，在政治哲学层面发生了剧烈的思想分裂，各种观点相互挑战，相互补充，形成了我国行政法发展丰富的思想资源。对此，我国行政法学的发展必须从其政治哲学基础入手，从这些政治哲学思想中汲取灵感，积极应对不同政治哲学流派在行政法价值领域的挑战，不但要强化对“新左派”“新权威主义”等非主流观点的研究，更要研究已被我们认为是“真理”的一些主流理论的预设，因为这些理论预设在西方的场景下是不言自明的。而一旦我们将其移植到中国来的时候，我们就不得不对其进行反思。因此，我们要不断修正、发展乃至重构作为我国行政法学基础的政治哲学价值取向。而不是盲目的“市场化”崇拜。因为，这些概念掩盖了现代社会的不公平关系及其权力结构，市场并非天然是自由的源泉，尤其是在我国这种转型背景下，由于在“获得层面和转让层面”都存在一定的瑕疵，所以必须强调国家在“矫正层面上”的正义实现,换句话说，也就是政府在转规国家的公平问题上必须保障“诺齐克式的最低正义观”的实现后，才能去谈论市场机制。惟有此，我们方能完全、彻底的理解政府和国家的本质，方能推动我国行政法学的生机蓬勃，繁荣发展。

（四）行政法学的背景问题

　　宪法与行政法的内容和本质只有在其所存在的政治制度的背景下方能准确理解和认识。不错，行政法学的研究同样涉及到其背景的问题。我国社会正处在一个急剧的转型期，在这阶段的问题具有很强的“独特性”，仅仅依靠外国经验形成的常规的科学知识很难作出恰当的解释和明确的指导。就我国行政法学而言，必须积极面对社会变迁的现实背景。我国行政法理论界现在面临的最大问题是：行政法的概念、模式、问题乃至理论基础都来自外国，整个行政法学界都缺乏对现实社会的关怀。对此现象，有学者批评道：“最要命的是那种穴足适履的思维方式，偏要把中国“现实之脚”，装进西方“理论之鞋”。因此，中国行政法学的发展有着和西方不同的背景、问题和方法。中国行政法的必须置于中国变迁的社会背景之下进行考量。如果我们将眼光投到现实，我们就会发现，中国行政法的发展缺少深厚的宪政思想，这也从根本上决定了我国行政法的发展走的是一条自己的道路。当然，缺少这样的背景并不意味着我们的行政法学不存在背景。那么我国行政法学的背景有哪些呢？对此，有些学者是从社会主体结构的变迁；社会权利结构的变迁；社会关系结构的变迁等社会变迁的角度进行阐述的。

　　笔者认为，我国行政法的背景主要有以下几方面：首先，政治制度方面。现行的宪政、民主框架是进行行政法学研究的重要框架，人民代表大会是我国的根本政治制度。我国的人大制度不同于西方的议会制度,西方国家议会制以多党合法竞争、轮流执政为基本活动规则,而我国人大制度则是以共产党的领导为基本政治原则。西方国家议会制以三权分立为基本框架;我国人大制度则是以人民代表大会为国家权力机关和立法机关,行政、司法机关由权力机关产生,对它负责、受它监督,从而形成了具有中国特色的代议制形式。在这种体制下,作为国家权力机关的人民代表大会在国家政权系统中具有全权性、至上性和不可制衡性。同时我国政治文明的实质和核心是发展社会主义民主政治,使社会政治资源按照最广大人民的根本利益实现合理配置。这种基本的宪政架构决定了我国行政法学制度的设计必须在现有的宪政体制框架下进行，而不是将国外先进的制度和理论，在脱离我国的宪政基础的情况下任意移植。例如行政法学研究中“司法审查”和“行政诉讼”有着本质的差异，这两个术语无论在历史渊源、宪政背景、制度本身、相关配套制度等方面都存在着根本的不同。另外一方面，虽然我国的宪政制度有着自己的特点，但是它又不是静止不变的，这就要求我们对这些变迁中的制度进行实证的研究，看这些在现有架构内的变迁的因素到底对我国行政法学的发展有何种影响。例如，我国税收制度的改革，基层选举制度的改革，司法体制的改革等等。尤其是要认真研究如何维护宪法权威，确保执政党和政府在宪法的框架下行动；进一步加强人大功能的发挥其次，真正从“橡皮图章”转变为“权力机关”；进一步理顺党和政府间的关系和定位。由此可知，制约行政法学发展的是对自己的政治背景漠视，以致没有认真研究和提出对策。

　　其次，经济制度方面。在80年代初，中国社会的财富主要集中在政府手中，然后由政府按照社会成员在社会结构中的地位进行再分配。当然，与这种制度相伴随的是整体社会资源的贫乏。在此情况下，从社会边缘开始发端，以市场为基本取向的经济体制改革，无疑具有财富增长和资源扩散的效应。因此，以建立社会主义市场经济为定位，应该是其必然。然而伴随着这种制度性转规的进行，这种经济层面的良性发展在80年代末90年代初就出现了截然相反的局面：两极分化的加剧，大规模的瓜分国有资产，巨大的收入差距，城乡之间的永久性隔离，消费主义的形成等等。总之，“断裂的社会”正在逐渐的形成。对此，自由主义者认为这一切都是政府权力的干涉造成的，是“政府有形的脚”践踏了“市场无形的手”所造成的。对于究竟是何种因素——政府、市场或两者兼而有之——造成了现在的局面，学界已有太多的争论。至今未有定论，但是，这些论争至少使我们可以明确：在缺乏诺齐克“获得正义”前提下的所谓“市场竞争”是不可能的。这也与罗尔斯关于“相互冷淡”的假设是不同的。只有在公正、公平、公开的程序下完成产权的明晰化，只有在具有起码的公信力的持有状态下人们才能构建起“无知之幕”，因此，政府缺位下的市场竞争显然并非是一贴包治百病的良药。那么，由此可知，我国行政法在经济领域的研究定位显然也必须和上述问题相对应，而非一个“政府放权”或“有限政府”所能涵盖，行政法的研究必须及时从对国家专制的批判转向在资本市场形成过程中国家/社会的复杂关系的分析，必须深入剖析市场条件下政府职能的变化。在“抑兼并”与“不抑兼并”的历史轮回中，如何使国家“不与民争利”，在过程公正的前提下进行理性的经济调控，如何发挥国家在经济民主领域中的作用，如何提高国家在经济决策领域的自主性，这些或许就是我们研究行政法不可缺少的基本背景吧。

　　最后，文化制度方面。亨廷顿断言：新世纪中占首位的冲突根源，将不再是意识形态的和经济性的，人类中的重大分界以及主要的冲突根源将是文化性的。由此我们可以看出，文化因素在我国行政法发展的背景中是不可或缺的。自启蒙运动以来，传统被视为保守、落后的代名词，只有将其扬弃，人类方能发展，社会方能进步。这种“柏克式”的对于传统的看法一直支配着我们。然而，传统并不是一件外在于我们的衣服，想脱就脱。传统是一组内在与我们心里并且构成我们的自我的观念、价值、世界观等类的东西显然，根据此种对传统的定义，我们进行行政法的研究也脱离不了传统的纠葛。例如行政诉讼的不能和解原则显然没有考虑到我国传统文化对诉讼的巨大影响；西方行政法强调的政府和个人的对峙是否与东方的社群本位的文化传统相融洽等等。因此，我国行政法的发展必须在大规模移植具体制度的同时，要对其背后的知识、道德信仰、文化等进行研究，也就是行政法的研究必须从表面深入到内部，而且要分析这些因素是否能和中国的文化相融合。另一方面，加强对传统文化和相关制度的梳理，

（五）行政法学科际整合问题

　　20世纪以来，科学发展呈现出许多新特点：科学研究同时在宏观和微观两大范围内取得重大进展，科学出现高度分化和高度综合的趋势，现代科学研究普遍数学化，自然科学与技术科学、社会科学相互交叉和渗透。现代科学的发展强烈的冲击着传统的学科体系。各个独立的学科之间的传统界限正在日益淡化，学科之间的分立、并列和封闭的状态已不复存在。新学科的不断出现、交叉学科的迅速发展已经成为20世纪科学发展的典型特征。近代和现代科学法展的历史表明，科学上的重大突破，新的生长点乃至新学科的产生常常是在不同学科彼此交叉和相互渗透中形成的。在某种程度上，以上自然科学领域学科发展的特点应该也适合行政法学（社会科学）的发展规律，而且从法学自身发展的特点来看，促成历次法学知识的巨大增长的主要因素也是学科的交叉和相互渗透。法学从诸如经济学、社会学、政治学、管理学等学科中汲取了持续发展的养分。而且，从整体而言，法学作为一门自主学科正在逐渐式微。出现这种现象的原因主要是：政治共识的逐渐分化，人们对与法律相关的政治问题有着不同的看法；相关学科的不断发展（如搏奕论，公共选择理论，统计学等等）为法律问题的解决提供了新的视角；常规法律分析方法自身的薄弱；法律学术事业内部的不安（因为当一种技术臻于完美时，那些富有想象力的实践者就会躁动不安。他们希望成为创新者而不是模仿者，这种愿望会驱使他们向新的方向努力）。

　　我国行政法学研究应该朝两个方向努力：一个就是微观、分化层面。也就是从行政法的内部进行行政法的研究。对法律解释、法律推理、法律文本等进行推敲、研究，在这过程中逐渐形成行政法学的基本学术规范。例如，对行政法判例的研究，对最高法院司法解释的推敲，对基本学术概念的论争和修正等等，这些都是摆在我们行政法学人面前的任务。我国行政法学界一直以来都大力强调行政法学的专业化和规范化，从行政法学努力保持自己的学科自主性方面来说，这是必须、而且要不断加强议题；另一个是宏观、综合层面。也就是本文所倡导的行政法的研究要“跳出现有行政法的框架”，从行政法的外部来研究行政法。因为规范化、专业化并不是学术发展的目的，而是不得已而为之。尤其是在当今中国和世界都处在剧烈变化的情况下，任何规范和专业都将随着中国和世界的变化而变化，而非倒过来好像中国和世界应该按照某种“规范”去变化。所谓“训练出来的愚昧”（trainedignorance）或“训练出来的无能（trainedinability）”就是指那种死抱狭隘专业反不知如何看问题的人。因此，这就要求我们跳出现行狭隘的做法，开阔研究的视野。

　　我国行政法学的进一步发展已经将学科整合提上了议事日程，行政法学必须和社会学结合，只有这样才能对现状进行有力的解释；行政法学必须和行政管理学相结合方能形成行政与行政法的良性互动；行政法学必须和政治学相结合，方能真正了解行政法学独特的公法性质······。因此，“开放性”和“互补性”是现阶段行政法学发展的重要特征。这也就是吉尔茨所谓的“拆除以往人为形成的思想篱笆（intellectualdeprovincialization）,重新型构社会思想的过程”。

注释与参考文献

　　卡尔·拉伦茨《法学方法论》商务印书馆P119

　　该定义参考了胡玉鸿关于法学方法论含义的探讨具体见《关于法学方法论的几个基本问题》载《法学论坛》2000年第5期

　　对该种方法论性质的探讨见林来梵郑磊《法律学方法论辩说》载《法学》2004年第2期；这种基于法律规范研究的典型代表有赖恒盈《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》元照出版社2003年版，该书对行政法学方法的评析主要是该种意义上的。

　　国外典型代表著作有：铃木义男《行政法学方法论之变迁》中国政法大学出版社2004版；马丁·洛克

林《公法与政治理论》商务印书馆2002年版；卡罗尔·哈洛理查德·罗林斯《法律与行政》商务印书馆2004年版等等；国内典型代表著作有：张树义《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》中国政法大学出版社2002年版

　　对三种研究范式的分析见苏力《也许正在发生——转型中国的法学》法律出版社2004年版P9-19；根据该文的定义，所谓“政法法学”是指其主要任务是确立法学的自主地位，在批判极左的错误的过程中重建法学的正当性，其研究方式基本是政治的、传统的和非实证的。所谓“诠释法学”是指在中国法学在疏离流行的政治话语过程中，法律人不断巩固专门的技术话语，对法律规范和法律概念自身进行研究的范式。其高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实中的法律。所谓“社科法学”是指在90年代中期，一些试图探讨支撑法条背后的社会历史依据，探讨制定法在中国社会中实际运作的状态和构成这些状况的诸多社会条件的法学研究范式。

　　苏力《也许正在发生——转型中国的法学》法律出版社2004年版P17

　　传统的行政机关和相对人关系使得我们在解决行政纠纷时，往往借助“保护相对人权利”而得以顺利解决，然而在行政机关、被规制机构和公众这三方关系出现后，如何调整其间的法律关系，如何提供一套自洽的理论解释就显得尤为困难，这也是为何在行政诉讼中，行政法学者立场摇摆不定的原因之一。