[从平政院到行政法院(1)论文]行政法院

从平政院到行政法院(1)论文

学界之所以在这方面如此怜惜笔墨，究其 原因，一方面可能是由于资料所限；
另一方面，也可能是最主要的，是长期以来 对旧法统的全盘否定导致认识上对它的忽视。而就所掌握的材料看，我国台湾学 者的有关行政法论著对近代中国行政诉讼制度的演变历史一般均有较为具体的 介绍和阐述，其中，蔡志方所著的《行政救济与行政法学》（一） 从历史的角 度对于这一内容所作的阐述较为详尽，但其中有些观点尚有待商榷。

行政诉讼 制度在中国的确立，归根结底是清朝末期宪政思潮涌动和立宪实践的结果。它和 其他宪政制度一样，不是中国固有的，而是外来之物。基于此，本章着重从比较 的视角，对民国时期引进大陆型行政审判制度所进行的立法、实践运转及这一过 程引起的争论和得失等方面作一些梳理和探讨。

一、行政诉讼制度在中国的发 端 关于行政诉讼制度在中国的发端，一般认为是始于1912年3月颁布的《中华民 国临时约法》（下简称“临时约法”）。如林纪东在其《诉愿及行政诉讼》 、管 欧在其《行政法论文选辑》 、翁岳生在其《行政法与现代法治国家》 、涂怀莹 在其《行政法原理》 等论著中，都是持这种观点的。在中国首次明确规定行政 诉讼制度的正式法律文件确实是临时约法，其第10条规定：“人民对于官吏违法 损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”；
第49条规定：“法院，依法律审判民事 诉讼及刑事诉讼；
但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之”。但一项法 律制度的确立，往往都不会是空穴来风和无缘无故的。

在行政诉讼制度制度正 式见之于临时约法之前，清末最后十年宪政思潮的传播和立宪活动的展开，无论 如何还是使立宪思想在中国有了一定的影响。立宪思想的内容之一就是，国家机 关也应遵循法律，尤其是行政机关的活动也必须受到法律的约束，如果行政机关 的活动违法而损害了民众权益，民众就可以提起诉讼。在这种历史背景下，外国 行政诉讼的理论和制度也就逐渐地传播到了中国。

从学术理论上看，在这一时 期介绍外国宪政制度的论著中，就有涉及行政诉讼制度的。如（日）清水澄著、 卢弼和黄炳言翻译的《宪法》 ，其“第四编宪法上的机关”就专章对“行政裁判所” 作了介绍，包括它的设置、权限等内容；
曹履贞编辑的《行政法》 ，其“第四编 行政监督”的第一章即为“行政诉讼”，具体包括行政裁判所、提起行政诉讼之要件、提起行政诉讼之手续等内容；
夏同和编辑的《行政法》 ，其“第四编行政监 督”也专章有关于行政诉讼的内容，具体包括行政诉讼提起之要件、行政裁判之 机关、行政裁判所之权限、出诉期间、行政诉讼提起之手续、行政诉讼审理之手 续、行政诉讼提起之结果、行政诉讼判决之结果等，内容比较详尽。

稍后一些 出版的两本行政法著作关于行政诉讼的内容也比较详细。其一是法国巴黎大学教 授裴德埒弥著，项力、张其棫、姜汉澄译述的《法国行政法》，由商务印书馆于 1912年出版。该书的“译序”明确地表明了译者翻译此书的目的，即“吾国之俗， 于法为近……迩来法政之书，译自东邻者最多，政体不同，难资借鉴，法与吾国 政体同而国俗又不甚相异，则同人之急译是书，其有裨益于政学者之研究……” 按该书“译例”所言，原著于1900年初版，共分为三编，上编为行政泛论，中编为 行政各论，下编为行政诉讼法，此次翻译出版的是上编，中、下两编“俟脱稿后 陆续出版”。后两编其后是否翻译出版经查找未果，不能确定，因此非常遗憾不 能从中了解有关行政诉讼的内容。但是在把其中的上编翻译而定名为《法国行政 法》的此书中还是有涉及这方面的内容。该书第一篇的“第2章行政与司法权分立 之学说”中有关于“行政裁判之设立及其扩张”的内容，对法国的州参政会、中央 参政院的设立历史作了介绍。

另一著作为（美）葛德奈（Goodnow）著、（日） 浮田和民翻译、民友社译述并出版之《比较行政法》。该书是关于美、英、法、 德四国行政法比较的内容。其中“第六编行政 部之监督”下的第4章英美之行政审 判权、第6章法兰西之行政审判权、第7章德意志之行政审判权，分别对英美行政 审判的特质及历史、法国行政审判权的性质历史及各行政审判厅的设置、德国行 政审判制的历史性质及行政审判厅的设置作了详尽的阐述。该书“社序”中写到：
“我国官制坏乱、复沓……今议论之声渐作，本社欲搜集东西各国行政法学，移 译之以助国人之研究……《比较行政法》之最足以资启发者，盖其讨究英美法德 四国行政法。” 以上两本译作在中国近代行政法领域是比较有影响的，这不仅在 于它们内容丰富和体系严谨，而且还因为，在当时介绍、编译日本宪政著作已成 为时尚的情况下，这两本译作，一部是关于行政法的发源国——法国的行政法的 系统论述，一部是4个发达国家的行政法的比较。它们的出版，使人们对于除日 本之外的行政法律制度（包括行政诉讼制度）有了更多的了解。

此外，商务印 书馆于1912年出版的《英德法日政法名词表》收集的有关行政诉讼的词汇已比较 丰富，摘录若干如下：1、Administrative action （英）、Verwaltungsgeschaft （德）、 Acte administratif（法）、行政行为（日）；
2、Administrative case（英）、 Verwaltungsrechtssache（德）、 Cause administrative （法）、行政诉讼事件（日）；

3、Administrative demand（英）、 Verwaltungsbeschwerde （德）、 Demande administrative（法）、行政诉愿（日）；
4、Administrative officers （英）、Verwaltungsbeamten（德）、 Officier administratif（法）、 行政官吏（日） ；
5、 Administrative Procedure（英）、 Verwaltungsprozes（德） Procedure administrative （法）、行政诉讼（日）；
6、Administrative trial（英）、Verwaltungsentscheidung （德）Jugement administratif （法）、行政裁判（日）。

考虑出版书需要一定 时间这一因素，从上面摘录可以断定，在行政诉讼制度被确立于正式法律文件之 前，有关行政诉讼的常用词汇已经传入中国，而且其后（直至今日）我们的法律 法规所使用的相关术语大多均是从日本引入的。正象该书“凡例”所言：“日本政 法名词大都用汉文本义，而吾国近年法令公牍所用政法名词亦多取材于日本书， 故汉文政法名词与日本政法名词同者十之七八，不同者十之二三，即有不同而意 义亦可相通”。

可以说，不管是民国之前的行政法著作，还是民国之初的行政法 著作，大多有关于各国行政诉讼的内容，只不过民国之前的有关行政诉讼的著作， 与其他宪政著作一样，较多的是对日本相关制度的介绍和研究，民国成立之后则 逐渐地也开始重视对日本以外其他国家相关制度的介绍。通过这些介绍，不仅阐 释了行政诉讼的若干理论问题，还使人们对各国行政诉讼制度的历史和具体体制 有了更具体、更广泛的了解。而《东方杂志》早在其第4年（即1907年）第3期就 刊登了翻译为中文的日本《行政裁判法》及《诉愿法》的条文。这些都至少说明， 行政诉讼制度已受到了立宪派人士的关注。而且，这些论著也为民国成立后在宪 法性法律中规定行政诉讼制度提供了基础，翻译为中文的法律法规为其后起草制 定有关行政诉讼制度的法案提供了借鉴和参考，而法律法规所使用的相关词汇则 大多来自于日语中的汉字。

清末十年进行过立宪活动，颁布过《钦定宪法大纲》 和《十九信条》，但这两个文件均没有就行政诉讼作出明确的规定。但是，在这 两个法律性文件起草和颁布期间的1910年（宣统2年12月17日），在“宪政编查馆 大臣奕劻等拟呈修正宪政逐年筹备事宜摺”（附清单）中，提到“当即督饬在事人 员，悉心研究，详加酌核，谨拟修正办法，约有数端：一为提前各项，……。一 为增入各项，如设立内阁，颁布行政审判法之类是也。一为变通各项……”并在 该摺所附清单中提议于宣统三年颁布行政审判法，设立行政审判院 。

此前一年 即1909年，曾草拟了“行政裁判院官制草案”。该草案共21条，涉及行政裁判的对 象、行政裁判院的内部人事设置、行政裁判院的管辖事件、裁判 方式、裁判程 序、行政裁判人员的保障等方面。该草案规定设立相对独立的行政裁判院专门掌 理行政诉讼，体现了对当时大陆法系行政诉讼体制模式的选择。这从草案前言就 可看出：“今各国有行政裁判院，凡行政各官之办理违法，致民人身受损害者， 该院得受其呈控，而裁判其曲直，英、美、比等国以司法裁判官兼行政裁判之事， 其弊在于隔膜，义（即意大利）、法等国则以行政衙门自行裁判，其弊在于专断。

惟德、奥、日本等国，特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行政权之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。今采德、奥、日本之制，特设此院，明定 权限，用以尊国法、防吏蠹，似于国家整饬纪纲，勤恤民隐之至意不无裨益” [11]。

虽然该草案没有颁布实行，但是作为中国第一部行政诉讼相关法案，它的内容对 民国时期有关制度的创设还是产生了渊源性的影响，尤其是它所确立的以大陆法 系德、奥、日本的近代行政诉讼体制为模式的基调至民国时期仍得以延续。

武 昌起义爆发后，在短短的一个月时间内，全国有十多个省相继宣布独立，组建军 政府，建立资产阶级革命政权。其中一些省份的军政府为了巩固革命成果，根据 三民主义的精神，参照欧美国家的宪法，制定了本省的宪法性文件，即各省约法。

在这些约法的起草过程中，有些草案就明确规定了行政诉讼制度。如刊载于1911 年12月2日的《民立报》（第411号）上的《中华民国鄂州约法及官制草案》（由 宋教仁拟订）第14条规定：“人民得诉讼于法司求其审判；
其对于行政官官署所 为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院”。其后的《中华民国浙江省约法》 第8条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为有陈诉于行政审判院之权” [12]。

这些规定有些由于草案没有被通过而没有实施，有些约法尽管被通过，但由于后 来情况的变化约法本身也基本上只是一纸空文，致使这些规定行政诉讼制度的条 文也没有真正实施。但是，一个普遍得到认同的观点是，各省约法构成了后来的 《临时约法》及有关文件的制定的基础。这样，谁又能否认这些省的约法中规定 行政诉讼制度的条文没有对《临时约法》的相关规定产生影响呢？ 1912年1月， 时任临时政府法制局局长的宋教仁拟具《中华民国临时政府组织法草案》 [13]， 该草案第14条规定：“人民得诉讼于法司求其审判，其对于行政官署违法损害权 利之行为，则诉讼于平政院”。该草案提交参议院，惟参议院接受此草案后，仍 主张自行起草，并于同月31日议决，将草案退回临时政府 [14]。但是，该草案 第14条的内容还是被参议院吸收，规定于《中华民国临时约法》之中。

而在《中 华民国临时约法》颁布前后，围绕应否设立专门的行政审判机关这一问题，学界 和政界出现了较激烈的争论。争论的焦点，在于是应采取英美一元制，抑或大陆 二元制？在英美法系国家，没有行政诉讼与民事、刑事诉讼之分，一切诉讼事项 均由普通法院受理，这被称为合并主义（一元制）。之所以采用这种体制，主要 是基于这样一些法律理念：普通法院既然能独立审判民事、刑事诉讼，不受外力 支配，其对行政诉讼也必然较其他机关更能保障人民权益；
私人违法与官署违法， 同受法律制裁，不应另设特殊机关，否则不仅使司法职权分歧，而且也违背法律 之下一律平等的原则 [15]。

在大陆法系的主要国家，从法国近代开始，就特设 行政裁判机关，以专司行政诉讼事件，而不由普通法院审理，这被称为分离主义 （二元制）。这一体制被德国、奥地利、近代的日本等效仿采用，尽管采用分离 主义的国家在关于行政裁判机关的法律地位及管辖权等具体问题的规定上并不相同。采用分离主义的主要理由是：国家特设审理行政诉讼的机关，足以表示重 视人民权利的保障，凡关于行政诉讼事件，均属特设的机关审判，并非就某一特 定事件而设立，于法律上平等的原则并不违背；
行政诉讼事件由普通法院审判， 不免以司法权侵入行政权，与国家权力分立的主旨不合，且易启司法干涉行政之 渐；
普通法院民刑案件繁多，程序迂缓，不如设立行政裁判机关专司行政诉讼事 件，较为简捷便民；
普通法院之审判人员，谙习民刑法规，对行政法规及行政事 件则多缺乏研究和经验，因此难以胜任审理行政诉讼，不如专设行政审判机关， 由专门审判人员更能胜任这一工作 [16]。

尽管至现代时期，英美法系的行政审 判的合并主义与大陆法系的分离主义再也不是泾渭分明的了，但是不能否认的是， 在中国近代初期的20世纪初，采取行政审判的合并主义还是分离主义却是英美法 系与大陆法系在体制上的一个主要区别。

反对设立平政院作为行政审判机关的 代表人物之一是（章）行严。他在《临时约法》颁布前后，在民立报上连续发表 了署名为“行严”的文章，如“论行政裁判所之不当设” [17]、“临时约法与人民自 由权” [18]、“论特设平政院与自由原理不相容” [19]、“覆汪君叔贤书” [20]等。在 这些文章中，他对英美等国的自由权利保障制度大加赞赏，反对设立平政院，认 为“设一不见于美洲大陆之平政院，使行政权侵入立法权，则约法所予吾人之自 由者，殆所谓猫口之鼠之自由”、“漫设一妨害人民自由之平政院，使吾国将来之 宪法必不得与英美比肩”、“法兰西之有此制乃君主淫威之遗蜕”、“设平政院于原 理及国情当否既未深究，徒以日本之先例为遵”、“以行政官厅干涉裁判，是行政 权侵入司法权”、“自有行政裁判制度，寻常法庭全然失其效力，不足为人民权利 之保障，而私权之受害乃益甚”等。他在阐释这些观点时大多以英国法学家，如 戴雪、勃拉斯的理论作为论据，这与他曾游学英伦有关。

另一位极力主张采用 英美法系体制者的著名人物是王宠惠。他的主要理由有：行政法终将与普通法律 合而为一，行政法院也终将同样被废止，那还不如从开始就采用英美法系的体 制；
另设行政法院必将增加国家开支，人民诉讼手续也将更加烦琐；
行政法院的 审判会有偏袒行政之虞；
人民会轻视普通法院，对行政法院也会产生怀疑；
实行 民权之国，人民与官吏应于法律上平等，即应受同一法律之支配，而行政法即是 使官吏与人民在法律上不平等 [21]。

章行严与王宠惠反对设立行政法院，实质 上是否认行政法的独立存在。这一时期主张实行英美法系体制者的理由与上述两 位的主张基本一致，只是他们大多主张存在行政法，但结合当时中国国情又认为 不应效法设立独立的行政法院。

当时的政界和学界也有许多人主张设立相对独 立的行政法院。他们认为：若行政诉讼归属于普通法院，那法院会牵制行政官；

那些由普通法院行使审理行政诉讼管辖权的国家，皆是由于历史的原因造成的， 这种体制并非其他国家所能通行；
当时中国的司法力量薄弱，倘若再赋予其管辖行政诉讼的权力，那不仅收效不大，可能还会使司法独立丧失。如前述的宋教仁 所起草的两个草案，均规定设立独立的行政审判机关，显然宋教仁是主张效仿大 陆二元制的。此外，梁启超也是持这一观点的，这从他所著的“进步党 [22]拟中 华民国宪法草案” [23]可以得到反映，该法第81条规定：“行政诉讼于平政院裁判 之。平政院之组织及其官吏之任免依法律所定”。

关于选择何种模式确立近代中 国的行政诉讼制度的这些争论及曾进行的相关法案的起草，都反映了外国行政诉 讼制度和理论已在中国产生了一定的影响，这为临时约法规定行政诉讼制度奠定 了基础。也可以说，在临时约法之前，行政诉讼制度在中国已经发端，只不过是 体现在理论和非正式生效的法律性文件之中。

二、大陆型行政审判制度的首次 确立和运行——民国前期的平政院制度 尽管对是否设立单独的行政审判机关有 不少的争议，《中华民国临时约法》（下简称《临时约法》）还是有了关于平政 院的初步规定。但是，这一法律文件并没有明确平政院的性质和法律地位，以致 又引起一些争论。1913年的《天坛宪草》，在起草之前曾先提出宪法起草大纲七 个方面，其中关于“国家机关之组织”方面就有关于不设平政院而以司法机关兼行 政审判的内容，引起学界的争论 [24]。天坛宪草第86条规定：“法院依法律受理 民事、刑事、行政及其他一切诉讼，但宪法及法律有特别规定者，不在此限 [25]。

只是《天坛宪草》从没正式生效过。

1914年3月31日，以教令第39号颁布了《平 政院编制令》，这一文件使平政院的法律地位得以明确。同年颁布的有关法律法 规还有：4月10日《纠弹条例》、5月17日《行政诉讼条例》及《诉愿条例》、6 月8日《平政院裁决执行条例》、6月17日《平政院拟定诉状缮写方法》、6月24 日《平政院各庭评事兼代办法》。同年7月20日又公布《行政诉讼法》、《纠弹 法》、《诉愿法》以代替前述3项条例。其间，由袁世凯颁布的《中华民国约法》 （1914年5月1日）第8条也规定：“人民依法律所定，有请愿于行政官署及陈诉于 平政院之权”，第45条规定：“法院依法律独立审判民事诉讼，刑事诉讼，但关于 行政诉讼及其他特别诉讼，各依其本法之规定行之”。通过这一系列法律法规的 颁布，近代中国的行政诉讼制度从立法上看已基本形成。

在此，对《平政院编 制令》、《 行政诉讼条例》和《行政诉讼法》内容作些介绍。

《平政院编制令》 共29条，具体规定了平政院内部设置的各个方面内容。

第1条规定：“平政院直 隶于大总统，察理行政官吏之违法不正行为，但以法令属特别机关管辖者，不在 此限。平政院审理纠弹事件，不妨及司法官署之行使职权”。这一条的规定有两 方面值得注意，即一方面明确了平政院的法律地位，也就是说，它是隶属于大总 统，属于行政权的一部分，而又是与一般行政权相分离的特设行政机关，不属于 一般的司法权。另一方面，说明平政院不单纯行使管辖行政诉讼的权力，它还有 裁决纠弹官吏的权力，该法令第5条对此有进一步明确的规定。

关于平政院的内部组织，也有许多具体的明确的规定。平政院以平政院评事5人组织之庭行使审 理权，每庭须有司法职出身者1人或2人（第2条）；
平政院置院长一人，指挥监 督全院事务（第3条）；
平政院内分设为三个庭，每庭以平政院评事一人为庭长 （第4条）；
平政院设肃政厅（第6条），肃政厅置肃政史（第7条）；
平政院肃 政厅置都肃政史一人，指挥监督全庭事务（第13条）；
平政院院长、肃政厅都肃 政史由大总统任命（第16条）；
平政院庭长由平政院院长从平政院评事中提名， 呈请大总统任命（第17条），平政院评事及肃政史由大总统选择任命（第18条）；

平政院评事定额为15人，平政院肃政史定额为16人（第15条）。

关于评事及肃 政史的任职资格、惩戒和保障，编制令也有规定，即担任平政院评事及肃政史者， 须年满30岁，并且任荐任 [26]以上行政职三年以上且著有成绩者或任司法职二 年以上且著有成绩者（第14条）；
平政院评事及肃政史在任职期间不得为下列事 项：政治结社及政谈集会之社员或会员、国会及地方议会议员、律师、商业之执 事人（第19条）；
一般情况下，评事及肃政史非受刑法之宣告，及惩戒之处分， 不得强令退职、转职及减俸（第21条）；
平政院评事及肃政史之惩戒处分，以平 政院惩戒委员会行之（第22条）。

《行政诉讼条例》 [27]共35条，分为三章， 即第一章行政诉讼之范围（第1-4条）、第二章行政诉讼之当事人（第5-9条）、 第三章行政诉讼之程序（第10-35条）。

关于行政诉讼的范围，主要有三个方面 的特点：行政诉讼事项比较广泛，人民因中央或地方官署之违法处分，致损害其 权利者，均得提起行政诉讼；
肃政史也可提起行政诉讼；
平政院不得受理损害赔 偿诉讼。

关于行政诉讼的当事人，主要规定了下列内容：行政诉讼当事人得委 任诉讼代理人；
平政院得命有利害关系者参加诉讼；
法律所认之法人，得以其名 提起诉讼；
肃政史纠弹事件，经大总统特交平政院审理者，或由肃政史提起行政 诉讼者，以肃政史执行原告职务。

关于行政诉讼程序，主要有下列方面：对于 平政院之裁决，不得请求再审，也即实行一审终审制；
提起行政诉讼有期限的限 制；
一般情况下，行政诉讼未经裁决以前行政官署之处分或决定不失其效力，但 必要时可以停止其执行；
诉讼当事人已提起之诉讼，不得请求撤销，但肃政史所 提起之诉讼则不同；
以评事5人组织之庭审理行政诉讼，其裁决依出席评事过半 数之议决，当可否同数时庭长有决定权；
审理一般实行公开原则，以采言辞辩论 为原则，书面审理为例外；
民事诉讼为行政诉讼之先决问题时，得等民事诉讼确 定后再行审理。

同年7月《行政诉讼法》的颁布使前述《行政诉讼条例》失效， 但是从内容上说，两者的规定并无大的出入。《行政诉讼法》 [28]也为35条， 体例上分为四章，前面三章的名称与行政诉讼条例的相同，增加的第四章为“行 政诉讼裁决之执行”。对照法律与条例，《行政诉讼法》所增加的规定主要有：
肃政史提起之行政诉讼应由平政院抄发原文并指定限期令被告提出答辩书，前项答辩书应由平政院以公文通知肃政史（第21条）；
肃政史提起之行政诉讼，有对 审之必要时，应由平政院通知莅庭（第23条第2款）；
行政诉讼裁决后，对于主 管官署违法处分，应取消或变更者，由平政院呈请大总统批令主管官行之（第33 条）；
平政院之裁决，有拘束与裁决事件有关系者之效力（第34条）。

具有这 些内容和特点的法令实为构成民国初期行政诉讼制度的精神及骨骼所在。姑且不 论这些法令的得失，在当时的历史条件下就有了这些关于行政诉讼制度的严谨明 确的具体规定，仅就此而言，也是值得称颂的。

这些法令有许多特色，但一般 认为，它们所体现的行政审判制度较多地是借鉴了近代日本体制 的结果。日本 明治维新之后，并没有很快就设立特别的行政裁判机构，直至1889年的明治宪法 才有了这方面的原则规定，其第61条规定：“由行政官厅之违法处分权利被伤害 之诉讼，应属于别以法律设定之行政裁判所裁判者，不在司法裁判所受理之例”。

而体现近代日本行政诉讼制度的具体法律是依据宪法于1890年颁布的《行政裁判 法》 [29]（法律第48号），该法共47条，分为四章。第1章为“行政裁判所组织”， 第2章为“行政裁判所权限”，第3章为“行政诉讼手续”，第4章为“附则”。此外， 同年颁布的《行政厅违法处分之行政裁判事件》（法律第106号）列举了属于行 政法院管辖的具体事件。下面，把我国近代的《平政院编制令》、《行政诉讼法》 与日本的《行政裁判法》的具体规定作些比较。

关于行政裁判机关的组织，对 照《平政院编制令》（下简称“编制令”）与日本的《行政裁判法》（下简称“裁 判法”）第1章的部分条文，会发现两者有许多的相似性。

编制令：平政院审理 权，以平政院评事五人组织之庭行之（第2条）。

裁判法：行政裁判所之裁判， 须裁判长及评定官在五人以上之列席合议……议决，须过出席议员之半数（第9 条）。

编制令：平政院置院长一人，指挥监督全院事务。院长有事故时，由该 院官等最高之平政院评事代理之，官等同者，以任官在前者代理之（第3条）。

裁 判法：行政裁判所设长官一人，及评定官，评定官之员数以敕令定之（第2条）；

长官总理行政裁判所之事务，长官有意外之事故及障碍时，评定官中最高者代理 之，官等相同时依任官之次序在先者代理之（第7条）。

编制令：平政院评事及 肃政史，须年满30岁，具有下列资格之一：一、任荐任以上行政职3年以上，著 有成绩者；
二、任司法职二年以上，著有成绩者（第14条）。

裁判法：长官及 评定官须自30岁以上，曾奉高等行政官及裁判官之职5年以上者依内阁总理大臣 之奏请而被任命（第3条）。

编制令：平政院评事及肃政史，在职中不得为下列 事项：1、政治结社及政谈集会之社员或会员；
2、国会及地方议会议员；
3、律 师；
4、商业之执事人（第19条）。

裁判法：长官及评定官在职时不得为下列各 事件：1、公然关系于政事者；
2、为政党之党员、政社之社员及众议院议员、府 县郡市町村会之议员；
3、除兼官之场合外，有俸给或以金钱之利益为目的之公务；
4、经营商业，或其他以行政上之命令，所禁止经营之业务（第4条）。

Y 编制令：平政院评事及肃政史，非受刑法之宣告，及惩戒之处分，不得强令退职、 转职及减俸（第21条）；
平政院评事及肃政史，若因精神衰弱及其他不治之障碍， 致不能执务时，由平政院院长呈请大总统令其退职（第23条）；
平政院评事及肃 政史，虽因受惩戒或调查，刑事追诉被命辞任，尚未判决者，仍给以俸给之半额 （第24条）。

裁判法：长官及评定官，因身体或精神衰弱，不能执行职务时， 内阁总理大臣得依行政裁判所总会之决议，奏令退职（第6条）；
除第6条之场合 外，长官及评定官，非由刑法之宣告，或惩戒之处分，不得违反其意思，而命退 官、转官，或非职内之事务（第5条）。

从上面摘录的条文可以看出，民国时期 的平政院在内部组织、人员任职资格、人员职位保障等方面，与日本行政裁判所 有许多相似的内容。而日本法律规定的“行政裁判所设于东京”（第1条），全国 只有1个这样的裁判所，我国法律虽然对此没有明确，但是事实上平政院只有一 个，也设于京城一处。我国法律非常明确的“平政院直辖于大总统”（第1条）， 日本法律并没有相应的明确条文，但从其规定的行政裁判所的人员设置和任免、 惩戒处分和处务规程等都由敕令规定可以看出，日本的行政裁判所实际上也是直 接由天皇管辖的。我国平政院内设立肃政厅纠弹官吏是日本法律所没有的，这是 两者在内部组织上的最大区别。

关于平政院的权限，体现在《行政诉讼法》的 第1章“行政诉讼的范围”中，而日本的行政裁判所权限则规定于《行政裁判法》 的第2章及《行政厅违法处分之行政裁判事件》中。对照这些规定可以看出，两 者既有相同的内容，也有相异的规定。

就相同的方面来说，我国的平政院和日 本的行政裁判所均不受理要求损害赔偿之诉（我国的行政诉讼法第3条、日本的 行政裁判法第16条）；
两者采取的均为诉愿前置与非诉愿前置相结合的原则 [30]；
对于平政院或行政裁判所所 作的判决均不得要求再审（行政诉讼法第4条、 行政裁判法第19条）。

就相异的方面来说，对所管辖的事件，我国法律采取的 是概括原则，体现在《行政诉讼法》第1条的规定：“人民对于下列各款之事件， 除法令有规定外，得提起行政诉讼于平政院：1、中央或地方最高级行政官署之 违法处分致损害人民权利者；
2、中央或地方行政官署之违法处分致损害人民权 利经人民诉愿法之规定诉愿至最高级行政官署不服其决定者”，而对于具体的事 项则没有加以列举。日本法律的规定则与此不同，《行政裁判法》第15条规定：
“行政裁判所，审判依法律敕令所许可出诉于行政裁判所之事件”，《行政厅违法 处分之行政裁判事件》则明确列举了这些事件，即“1、海关税以外关于租税及手 续赋课之事件；
2、关于租税滞纳处分事件；
3、关于营业兑许之拒否或取消事件；

4、关于水利及土木事件；
5、关于土地官有民有区分之查定事件” [31]。

关于诉 讼手续，除平政院因设有肃政厅其诉讼程序的规定是日本行政裁判法所没有的之外，其他相似的规定较多。如行政诉讼原则上均须在行政处分书送达之日起60 日内提起（行政诉讼法第11条、行政裁判法第22条）；
审理原则上公开进行（行 政诉讼法第30条、行政裁判法第36条），等等。而有些条文的规定几乎一样，现 摘其一二作为佐证：
我国的《行政诉讼法》第14条规定：行政诉讼未经裁决以 前，除法令别有规定外，行政官署之处分或决定不失其效力，但平政院或行政官 署认为必要或依原告之请求得停止其执行。

日本的《行政裁判法》第23条规定：
行政厅之处分或裁决之执行，除法律敕令别有规程外，不因提起行政诉讼而停止。

但行政官厅及行政裁判所依其职权或原告之请求认为必要时得停止之；

我国的 《行政诉讼法》第15条规定：行政诉讼之诉状应载明下列各款由原告或代理人署 名签押：1、原告之姓名、年龄、职业、住址，原告为法人则其名称及住址；
2、 被告之行政官署及其他被告；
3、告诉之事实及理由；
4、证据；
5、年月日。有 证据书状者须添具缮本，其已经诉愿者须附录诉愿书及决定书。

日本的《行政 裁判法》第25条规定：诉状应记载下列事项，由原告署名盖章：1、原告之身份、 职业、住所、年龄；
2、被告之行政厅或其他被告；
3、要求之事件及其理由；
4、 举证据；
5、年月日。诉状中应附具原告所经历之诉愿书裁决书并证据书类。

通 过上述比较可以得出，平政院制度与日本近代的行政法院制度有太多的相似之处， 因此前面提到的民国时期的行政审判制度效法日本的观点应是正确的。而日本近 代的行政诉讼法制是法制欧化的结果，如同它的其他法律制度一样，其行政诉讼 制度也是在借鉴欧洲大陆国家法制的基础上创建的。在近代欧洲大陆国家中，法 国、德国、奥地利等国的行政审判制度都很有特色，且都有一定影响。

法国是 创设行政诉讼裁判机关的发源国，其主旨乃在于避免司法之凌越行政，减少彼此 在管辖权上的纠纷。所以法国在大革命之后设立的行政裁判机关，不属于行使司 法权的司法机关系统，而属于行使行政权的行政机关系统。1799年宪法确立了通 常行政和诉讼行政的原则，凡行使一般性行政职权的人员，即不得同时负有行政 审判的任务，因而将行政诉讼事件划归中央参政院与地方行政法院管辖，这样法 国的行政审判机关分为中央与地方两级。后来随着发展，又设立了审计院、预算 惩戒法院等一些特殊的行政裁判庭，各自管辖一定的事务。

德国行政诉讼的建 制较法国的为晚，受到法国的影响较深。18世纪末开始，德意志各邦的行政审判 制度开始萌芽，许多邦都进行一定的行政改革，赋予行政机关内的某一部门有管 辖行政纠纷的权力。19世纪后半叶，德意志各邦开始相继设立高等行政法院，以 作为各邦行政诉讼的最高审级，由具有法官资格及熟悉行政实务的高等行政官各 半组成，依一定的程序规则裁判行政诉讼。其中，普鲁士邦的高等行政法院设置 于1872年。至20世纪初当邦一级的行政诉讼取得较大发展时，德意志帝国在设立 统一的行政法院方面却没有取得进展，而只是设立了一系列的特别行政法院。直到1919年魏玛宪法才成为德国设立联邦行政法院的第一个宪法性依据 [32]。

奥 地利自从脱离德意志联盟以后，法律制度也开始具有自己的特色。从行政诉讼方 面来说，1867年的国家基本法第15条明确定：依现行法或将来颁布之法律，行政 官署就私人间彼此有争议之请求须为裁判之所有案件，凡因该裁判致私权受损者， 对于他造得自由 循普通诉讼途径谋求协助。凡主张其权利因行政官署之决定或 处分受侵害者，得自由于行政法院以公开之言词程序向行政官署之代表主张其请 求。行政法院必须裁判之事件，其组成及程序以特别之法律定之。于是草拟“行 政法院设置法”于1875年10月22日公布，设行政法院一所于维也纳，于1876年10 月正式运作。

根据《行政法院设置法》的规定，行政法院的评事，其半数须具 有得为法官之资格，另半数具高等行政官之资格。行政法院享有列举控除之概括 权限。列举控除的事项有：属普通法院及帝国法院之权限者；
行政官署有自由裁 量权者而在此权内所决定之事项；
惩戒事件；
诉讼对行政官员及法官共同组成之 机关所为之决定提起者；
警察罚事件暂时冻结。

作为原德意志联盟的一个邦， 奥地利独立立国后的行政法院与德意志各邦相比，它有两个方面的显著特点：一 是行政裁判虽然属于行政法院管辖，但其最高法院仍在一定范围内有裁判行政诉 讼的权力；
另一方面，行政裁判采取一审制，别无下级之行政法院之设置，欲提 起行政诉讼者，必先经诉愿，其诉愿之裁决，涉及事实问题及法律问题两方面， 对于诉愿之裁决有不服者，始得为行政诉讼 [33]。

从前述分析可以看出，近代 日本行政审判制度的体制更多的是受到了近代奥地利模式的影响，而我国民国时 期的平政院制度无论是在程序上，还是实体上，也是吸取了奥地利的模式，只不 过这是通过借鉴日本而得以实现的。奥地利在全国设惟一之行政裁判所，近代日 本也效仿了这一体制。民国初期效仿这一体制的结果是，在全国也只设立平政院 一个机关掌管行政诉讼事务，采取一审制。只是与奥地利、日本相比，我国幅员 辽阔，交通不便，若每有行政诉讼事件，必至平政院提起行政诉讼，那未免有诸 多不便。因此，《行政诉讼条例》第4条、《行政诉讼法》第5条均规定，平政院 因审理之便利或必要时，除地方最高级行政官署之为被告之行政诉讼外，得由平 政院院长嘱托被告官署所在地之最高级司法官署法官，并派谴平政院评事组织五 人之合议庭审理之，其庭长由平政院院长指定。这一规定实际上是为那些距平政 院所在地太远，交通又极不便的地方而设，虽然无平政院分院之名称，而实有平 政院分院之性质。只是此种临时组织，与平政院本来的立法主旨似有不能贯彻之 处。因为临时组织五人之合议庭，除由平政院派遣的评事外，以被告官署所在地 最高级司法官充任，此时，该司法官虽然是以临时评事之资格参与行政裁判，但 其本质仍为司法官。因此这种办法只是一项权宜之计，专以便捷为目的。由此可 知，尽管体制相同，但由于各国国情有别，制度的运转所产生的效果会有差异。平政院于1914年3月31日开院，首任院长为汪大燮 [34]。平政院设立之初，功效 发挥并不理想。有学者云：“平政院初成立3年中，所审理之行政官吏舞弊案未及 20件，而主动为之者，亦不过二、三件，未能发挥应有之功能” [35]。还有学者 谓：“平政院是个清闲机构，每年所收的案件不到十件，各方对其地位都不重视 ……平政院便有了一个众人皆知的黑名——‘贫症院’” [36]。虽然这些学者所说的 平政院每年审理的案件数并不一定准确，但平政院成立初期实际运作过程中发挥 的作用不大应是比较可信的。其主要原因除了前述的法律规定所存在的不便民众 诉讼的缺陷外，还在于中国长期的君主专制统治，形成了人民的权益受到官署的 不法侵害时敢怒不敢言的习性，谚语谓“打虎、告官、辞别祖先”，意即告官与打 虎一样危险，害怕控官受祸 [37]。

自平政院成立，至1928年12月闭院止，在其 存在的前后15年的时间内，据学者统计，它共计审理407案件，平均每年受理28 件左右 [38]。另据查阅1920年3月17日第1469号的《政府公报》得知，截至1919 年底，平政院处理的案件有275起，已结案的为237起。由此可知，平政院还是审 理了一些案件的。虽然其审理的案件在数量上不可能与同时期普通法院受理的民 刑案件相比，而且受理案件并不必然就说明保障了提出诉讼的民众的权益，但从 历史的角度看，在当时法制不发达及法治条件不佳的情形下，有这些立法，并且 平政院也确实依据这些立法成立并运作，仅此我们也应该充分肯定其积极的意义， 况且这些立法的部分内容及平政院的实践经验还分别为后来国民政府的相关立 法及行政法院所借鉴和吸收。而从法律输入的角度言，行政诉讼制度的立法和实 践所取得的成绩在宪政领域中还是非常引人注目的。

在此，还应该提到的是， 在平政院存在期间，它一直是宪政领域争论较多的话题之一。特别是在1916 年 恢复国会重新开始关于宪法草案的审议讨论过程中，人们仍不忘情于行政诉讼应 否独立存在的辩争，各议员根据西洋学理滔滔不绝，而对于当时平政院制度运用 的效果，则鲜有人注意及之，诚为咄咄怪事 [39]。委员们重新恢复审议天坛宪 草时，对其第86条的规定有许多争论。宪法审议会委员蒋举清代表审议会作了“不 取行政裁判制之理由” [40]的说明，起草委员刘崇佑也对此条的规定作了解释， 理由无非有体现平等原则、维护法治、避免废时伤财等方面。委员们对此也有颇 多争议。

贾庸熙、林长民、骆继汉、刘恩格、黄云鹏、范熙壬等反对上述第86 条的规定，主张行政诉讼应由特别的行政诉讼机关管辖，而王绍鏊、秦广礼、陈 家鼎等则赞同第86条的规定，主张由普通法院审理行政诉讼，不应另设行政审判 机关。各自都为自己的观点阐述了具体的理由 [41]。分析这些理由发现，他们 为了自己的主张，从外国相关制度的形成、外国权威的理论学说，到中国法制的 现状等方面，吸取对自己立论有利的内容，进行详细的分析和介绍。但对当时已 经存在的平政院制度的实际运作情况确实涉及甚少，即使有委员提到了，那也只不过是，赞成设立平政院者认为平政院的存在保障了民众权益，反对设立平政院 者认为平政院的存在功效不大，一笔带过，仅此而已，有关的阐述既不具体，也 不充分。针对是否该把第86条交付表决的问题，经表决，结果出席议员536人中， 以371人赞同、149人反对通过决议，以原案交付表决 [42]。后经1916年底及翌 年初召开二十余次审议会对宪法草案有关各条进行表决，其中关于第86条的表决 结果是，以582人之出席492人赞成得到表决 [43]。后因国会于1917年第二次被 非法解散而不了了之。

但是，在《天坛宪草》基础上制定并同时吸取了后来宪 法草案续议过程中一些主张的1923年《中华民国宪法》在这方面显然是继承了这 一内容，其第99条规定：“法院以法律受理民事、刑事、行政，及其他一切诉讼；

但宪法及法律有特别规定者，不在此限”。此条是照抄天坛宪草第86条的结果。

这就形成了一个非常奇怪的现象，在宪法没有规定设立特别的行政审判机关管辖 行政诉讼的情况下，平政院却仍然存在并继续在运作着。但是这实在是可以理解 的，这部被称为“贿选宪法”的《中华民国宪法》的诞生本身就不正常，它的具体 内容在当时的历史条件下根本没有、也不可能真正得到贯彻实施。

三、大陆型 行政审判制度的重新启动——国民政府时期的行政法院制度 1928年，由国民党 一党控制的“国民政府”在形式上统一了中国，定都南京，开始了南京国民政府时 期，近代中国的法律制度也由此迎来了一个新的时期。

从行政诉讼制度方面来 说，1928年10月颁布的《司法院组织法》第1条规定，司法院由司法行政署、司 法审判署、行政审判署及官吏惩戒委员会组成；
按其第6条规定，行政审判署依 法律掌理行政诉讼审判事宜。

[44]同年11月，又将《司法院组织法》加以修改， 经国民政府公布，此修正案即将组织司法院之“司法行政署”，改“司法行政部”， “司法审判署”改为“最高法院”，“行政审判署”改为“行政法院”，其余均照原案 [45]。这初步奠定了行政法院隶属于司法院的体制。1931年6月公布的《中华民 国训政时期约法》第22条规定：“人民依法律有提起诉愿及行政诉讼之权”，但关 于行政法院的内容并无涉及。1932年11月17日公布《行政法院组织法》与《行政 诉讼法》，这两个立法构成了南京国民政府时期行政诉讼制度的基本依据和框架。

此外，1933年5月公布了《行政诉讼费条例》，1933年6月由司法院公布了《行政 法院处务规程》。

《行政法院组织法》共12条，下不设章。新《行政诉讼法》 共27条，也不设章。这两个法律所规定的行政法院的组织及诉讼程序，有延续原 来平政院制度的，也有一些新变化的内容。

与平政院相同或相似的制度，就组 织方面言，主要体现在：行政法院置院长1人，综理全院行政事务（行政法院组 织法第2条）；
行政法院分设二庭或三庭（同法第3条）；
行政法院之审判，以评 事五人之合议行之（同法第5条）。此外，关于评事的任职资格、评事包括司法 官与行政官吏两部分等也与以前的规定相同（同法第4、6条）。就诉讼权限与程序言，与以前制度相同或相似的内容主要体现在：行政诉讼采概括主义（新行政 诉讼法第1条）；
对于行政法院判决，不得上诉或抗告（同法第3条）；
得命令利 害关系人参加诉讼（同法第16、17条）；
行政诉讼一般无停止原处 分或原决定 执行的效力（同法第9条）。此外，行政诉讼诉状及其他一些程序也与过去的相 似。

与原来的平政院制度相比，也有一些新变化。行政裁判机关的名称由原来 的平政院改为行政法院；
行政法院属于司法院；
行政法院无肃政厅的设置，因而 也无由肃政史提起行政诉讼的制度；
无就地审判制度；
无诉讼当事人不得撤回诉 讼的规定；
民事诉讼为行政诉讼的先决问题时，没有规定等到民事诉讼确定后而 再行审理行政诉讼；
完全采取诉愿前置原则；
规定评事的保障准用推事保障之规 定；
提起行政诉讼得附带请求损害赔偿；
采取书面审理主义，但行政法院认为必 要，或依当事人的申请，得为言辞辩论；
得提起再审之诉，等等。

从上面的对 比可以看出，尽管国民政府的关于行政法院的立法与平政院的有所不同，但从体 制上说，按照历史的惯性，采用的仍然是大陆法系的模式，立法方面如果说仍与 日本的行政裁判法相似也是立得住脚的。现对其中有些规定的得失作些分析。

第 一，关于行政法院的属性。如前所述，平政院隶属于大总统，是行政机关，而行 政法院则属于司法院，这是行政裁判机构在民国初期与南京国民政府时期最大的 不同之一。把行政裁判机构从行政组织系统中分离出来，在司法院里面设置行政 法院，依法管理行政诉讼审判事宜，这与英美法系的体制及与大陆法系的法国、 日本等均有差异，而与德国、奥地利的较为相似。对照原来平政院的性质，这是 国民政府时期的一种新创的制度。民国初期有许多学者主张行政裁判要从司法机 关独立的理由已在前文加以阐述，主要是普通司法官欠缺行政法知识和行政经验 及损害司法独立两个方面。而现在司法院中另设行政法院，学者一般认为不会发 生上述两个弊端。这是因为一方面，设立行政法院当然可以任用富于行政法知识 和行政经验的法官；
另一方面，司法院是国民政府最高司法机关，处理一切审判 事件，那即使行使行政裁判的职权也不算侵害行政独立，因为这是司法机关对于 一切法律上讼争事项加以裁判，绝非干涉行政机关的事务，也不违反裁判的实质 上的意义，而只是事务上有牵连的关系，权力却依旧是分立的 [46]。

与行政法 院的属性发生变化紧密相关的是，评事的性质和地位也应发生一定的变化。民国 初期，平政院直接隶属于大总统，行政诉讼的作用，实质上不过是行政监督而已， 平政院具有行政机关的性质，故规定曾任荐任职三年以上之行政官也有评事资格， 每庭评事五人中只须有司法官出身者一人或两人，大部分评事均以行政官员充任。

而现在的行政法院为法院之一种，隶属于司法院，行政诉讼成为人民权益受侵害 时之法律救济途径，体现了行政诉讼司法化的立法倾向，这比较符合现代法治国 家行政诉讼发展的趋势。

行政裁判机关的性质发生了变化，内部组成人员的性质和地位也应发生相应的变化。行政法院组织法第9条规定，评事之保障，准用 关于推事保障之规定。除此之外，其他的变化不大。规定任职评事的资格之一仍 是曾任国民政府统治下简任职公务员2年以上（第6条），每庭的评事只要两人曾 任法官，其他多数评事仍得由行政官充任（第4条）。关于评事的保障，如前所 述，只是简单的一条规定，而且只是“准用”，而非“适用”，这与原来平政院时期 的法律对平政院评事的保障的不厌其详的规定相比，可以说反而退步了。行政法 院为全国唯一的行政审判机关，又为直属于司法院的机关，其评事的地位，和最 高法院推事相当，上述关于资格、保障的规定，不免失之妥当。因此在严格规定 评事资格条件的同时，应加强对评事地位的保障制度的建立。

第二，关于概括 主义与损害赔偿。新行政诉讼法关于行政诉讼的事项也沿用旧制采用概括主义， 这与奥地利的体制相同。采用概括主义可以适应社会变迁，便于保障人民权利， 避免列举主义可能产生的挂一漏万。而相对于旧制不同的是，平政院不得受理请 求损害赔偿之诉讼，而行政法院，则依新行政诉讼法第2条的规定，得附带审理 请求损害赔偿之诉。在立法上说，较以前的规定有进步。这也体现了对国外学说 和法例的借鉴。

行政法上的损害赔偿问题，是指国家对于公务员因执行行政职 务，违法损害人民权利的行为，应否承担损害赔偿责任的问题。从学说上看，在 20世纪之前，基于国家主权绝对及过失责任的原则，基本否定国家的损害赔偿责 任，公务员即使在执行职务故意或过失违法侵害他人的权利，仍是公务员个人的 行为，而非国家的行为。20世纪初至第一次世界大战前，学说上逐渐出现折中主 义，也就是说，国家应否负赔偿责任，应视公务员代表国家执行职务的性质及国 家所处的法律地位而定。国家的行政 作用分为权力作用和非权力作用，如果公 务员代表国家执行属于国家权力的职务，即是公法上行为，这不能适用民法上损 害赔偿的规定，而如果公务员代表国家实行的是属于非权力作用的行为，而损害 人民权利的，则应适用民法规定，负赔偿责任。当时大多数学者持此学说的基点 是，把国家的非权力作用所发生的损害赔偿问题也列为行政法上的损害赔偿。第 一次世界大战以后，对国家赔偿责任大多持肯定的态度，也即承认国家对于公务 员因执行行政职务的侵权行为应负担损害赔偿责任。

[47] 从立法例上看，最早 确立国家赔偿责任的主要国家是德国 [48]。早在德意志帝国成立之前，有些邦 的立法及理论上对此就有过探索。1900年实施的《德国民法典》对赔偿责任作了 较为详尽的规定：公务员合法行使公权力对第三者造成损害的适用该法的第31 条的规定，由国家或其他公法人承担与私法人同样的赔偿责任，而公务员违法行 使公权力对第三人造成损害的，适用该法第839条的规定，由公务员个人承担民 事责任。这体现了以公务员个人赔偿为基础的侵权责任赔偿原则。

1910年德意 志帝国颁布的《帝国责任法》奠定了国家赔偿制度的基础，该法第1条规定：国家公务员在行使公权力的过程中，因故意或过失违背对第三人的职责时，国家代 替公务员承担民法第839条所规定的赔偿责任。这较原来的更是进了一步，因为 按照此条规定，国家不但对于公务员非权力作用的侵权行为负担损害赔偿责任， 而且对于由于权力作用而发生的侵权行为也要负担赔偿责任。这为1919年的魏玛 宪法所继承，其第131条规定：“公务员行使所受委托的公务，违反对第三人的职 责的，原则上由公务员所属国家或公共机关负责任，不得起诉公务员。但国家保 留对该公务员的求偿权，依普通司法程序提出的诉求，不得拒绝”。魏玛宪法是 世界上第一个明确承认国家应负赔偿责任的宪法。作为现代时期的第一部宪法， 它的这一规定不仅奠定其后德国行政赔偿制度的基础，而且，也为其他国家所效 仿。

新行政诉讼法关于行政法院得审理损害赔偿诉讼的规定可以说也是受到了 德国的影响，只是这种影响比日本、英国、美国等国来得更早，这些国家都是在 第二次世界大战以后才通过立法加以规定的 [49]。不过，尽管新行政诉讼法有 这一比较先进的规定，但结合若干相关条文来分析一下，这种先进性就大打折扣 了。

按照近代中国的一般法例，国家处于私经济地位的损害赔偿责任，系属于 民事范围，应由普通司法机关受理审判 [50]，只是普通法院在审理这样的案件 是否能维护普通民众的权益是很让人怀疑的。因此新行政诉讼法第2条规定的“提 起行政诉讼，得附带请求损害赔偿。前项损害赔偿，除适用行政诉讼之程序外， 准用民法之规定，但第216条规定之所失利益不在此限”，其中的损害赔偿仅指基 于行政权之作用而发生的赔偿责任。

首先，按照新行政诉讼法的规定，提起行 政诉讼者，是以受行政机关的“违法”处分而损害其权利者为限，而对于不当处分 是不能起诉的，这一条件本身就非常狭窄，况且违法与不当的界限很难划分。

其 次，损害赔偿之请求须附带于行政诉讼，按照提起行政诉讼的条件，则当原行政 处分尽管属于违法，并且损害人民权利，但如果已经作出诉愿决定，或者撤销或 变更了再诉愿决定，即使损害尚未消除，也不得独立向行政法院提出损害赔偿的 请求。也就是说，此时民众所受的损害就没有请求的途径。

最后，关于民事上 的损害赔偿责任，按照民法第216条的规定，除法律另有规定或契约另有约定的 外，债权人所受损害及所失利益均应赔偿，而且该条第2款明确规定这种损失包 括“可得之预期之利益”。而按照新行政诉讼法第2条的规定，行政诉讼附带请求 损害赔偿之范围，原则上以所受损害即财产上积极的损害为限，至于所失利益即 财产上消极的损害则不得请求赔偿。

1946年《中华民国宪法》对此的规定更加 明确，其第24条规定：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩 戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔 偿”。就此条的立法意图而言，主要也是为了保障民众的权益。不过，依该条规 定，请求国家赔偿损害时，必须另有法律规定始得为之。而在民国时期，相关的国家赔偿法始终没有制定。而从行政法院的实践来看，由于长期的官尊民卑意识 无法在短时期内根除，民众对于提起行政诉讼尚不习惯，更别提是请求国家损害 赔偿了。相对于立法而言，实践更是落后。

第三，关于诉愿前置原则。平政院 时 期的行政诉讼法仿照日本规定了诉愿前置与非诉愿前置相结合的原则，其中 规定，人民对中央或地方最高级行政官署之违法处分致损害其权利者，得直接向 平政院提起行政诉讼。而新行政诉讼法规定的则是完全的诉愿前置原则，其第1 条规定：“人民因中央或地方官署之违法处分，致损害其权利，经依诉愿法提起 再诉愿而不服其决定，或提起再诉愿30日内不为决定者，得向行政法院提起行政 诉讼”。按照此规定，人民在中央或地方官署之违法处分致其权利受到损害时， 只有对不服诉愿之决定提起再诉愿，而对再诉愿不服或应该对再诉愿作出决定的 机关在30日内没有作出决定的情况下，才可以提起行政诉讼。因此，确切地说， 新行政诉讼法体现的是再诉愿前置原则。

设立诉愿制度的目的，是给予行政机 关本身，运用自我审查与监督的作用，变更或撤销违法或不当的处分，以迅速、 简便的方法，达到保障人民权益，实现行政合法化的目的。因此诉愿制度的存在 本身是有重要意义的。正因为如此，在民国初期建立行政诉讼制度的同时，也以 近代日本的相关制度为模式进行了有关诉愿制度的立法和机关的创建，国民政府 时期在这方面也取得了一定的发展 [51]。

但是诉愿与行政诉讼有本质上的不同， 诉愿只是行政内部本身自我审查或上级行政机关监督的作用，不能把它视为行政 诉讼的预审或其审级的一部分。在新行政诉讼法初步实现行政裁判机构司法化的 同时，又规定行政诉讼的提起必须经过再诉愿的程序，这比原来的程序更为烦琐， 这似乎给人以欲擒故纵之感，有些不伦不类。加上在全国仍仅设立一个行政法院， 对行政法院的裁判又不得上诉或抗告，这些都为民众提起行政诉讼、维护和保障 行政相对人的权益设置了无形的或者说是心理上的障碍，而且也不符合国际潮流。

第四，关于言辞辩论与书面审理。对此，新旧行政诉讼法都有一定的规定，但是 确立的原则是不同的。旧行政诉讼法规定的是言辞辩论主义为原则，书面审理为 例外。其第23条第1款规定：“被告提出答辩书后，应指定日期传原告、被告及参 加人出庭对审，但平政院认为便利或依原告、被告之请求时，得就书状裁决之”。

新行政诉讼法则是以书面审理为原则，言辞辩论为例外。其第16条规定：“行政 诉讼，就书状判决之。但行政法院认为必要，或依当事人之声请，得指定日期， 传唤当事人及参加人到庭为言词辩论”。旧法的规定虽然立意较好，但在当时是 难以实现的，因为平政院只有一所，设于京城，而我国地域辽阔，交通不便，这 些都使这一立法精神更加具有理想主义的色彩。新法的规定更具现实主义，但是， 诉讼中的辩论原则实际上是非常重要的，它便于让行政法院中的评事更准确地了 解案件事实真相及诉讼当事人所持理由的充分与否，有利于行政法院作出正确的裁判，况且，行政诉讼原为人民因各级政府的违法处分致损害其权利，不服再诉 愿时之特别救济程序，也可以说是人民权益的特别保障法，行政法院有法律审与 事实审的功能，对于人民权利之存否，关系至为重要，如侧重书面调查和审理， 不重视（或不经过）言辞辩论，存在的弊端更加明显，公平的判决自然难以作出。

而且，行政法院成立数十年间，皆以书状审理，未曾认定有必要或准许当事人之 声请而举行言辞辩论，使第16条但书部分的规定，形同具文，这是与现代各国诉 讼法发展的潮流相违背的 [52]。

总之，国民政府时期的行政诉讼制度从立法上 说，虽仍然沿袭传统，更多地体现了与奥地利、日本的某些制度的相似性，但同 时又有许多创新，这些创新有些是受随时代发展国际新立法潮流的影响，有些则 是结合平政院的实践和国情所作的调整（有些调整体现了倒退）。立法的本身所 存在的问题是比较多的，这既有主观上的原因，也有客观方面的因素。这些法律 颁布以后，直至1949年一直是南京国民政府时期行政诉讼制度的主要法律依据， 不过其间作了一些修改，但只是枝节的改动，没有大规模的更张。事实上，这些 法律在我国的台湾地区一直实施至今，只是对它们进行了更大幅度的修改和补充。

由于这已超出本论题范围，故在此恕不展开。

四、行政法院若干案例的摘录与 分析 行政诉讼法于1933年开始实施，行政法院形式上也于同日成立，但它的正 式运作则是始于同年的9月。它的成立使曾经中断了的民国时期的行政裁判机关 得以恢复。自它成立至1949年为止，它一直存在并运作着。受理案件情况（1933 年-1947年的统计情况）可从下列表格中得到了解 [53]：
为使对行政法院的实际 运作有较感性的认识，现摘录行政法院若 干案例加以分析。

（一）信谊化学制 药厂股份有限公司（下简称“信谊公司”）为与德商 E.Taeschner Chemische Pharmazeutische Fabrik（下简称“德商”） 因长命牌Pertusal Cough Syrup（扑脱止 咳糖浆）及图商标争执事件起诉一案（摘自行政法院编辑的《行政法院判决汇编》 [54]） 原告：信谊公司 代表人：姓名、住址从略 被告官署：经济部 原告信谊 公司为与德商因长命牌扑脱止咳糖浆及图商标争执事件，不服行政院于1938年10 月12日所为再诉愿决定，提起行政诉讼。

判决主文：原告之诉驳回。

案件事实：
原告信谊公司根据商标法实施细则申请长命牌Pertusal Cough Syrup扑脱止咳糖 浆及图商标 ，经商标局审定公告。后德商以此与其已经注册的Pertussin商标相 近为由提出异议。经商标局审定撤销原告商标。原告不服请求异议再审查。又经 该商标局审定废弃原异议审定事项，仍维持原告之商标。德商不服，提起诉愿， 经经济部决定撤销商标局异议再审定。原告不服，提起再诉愿。经行政院决定驳 回。原告不服，提起行政诉讼到法院。

原告起诉的意旨主要有下列方面：
1、 商标是否近似，要从总体上考察，不能仅据文字或图形的一部分为论断。

原告 商标系图形色彩及中西文字凑合而成，而且图形所占比重很大，而德商的商标仅Pertussin一西文，两者相差很大，根本不可能发生误认，自然也非近似。

2、商 标本无所谓主要部分，如果要从中取出显要部位的文字图形为主要部分，那原告 商标应以长命牌为主，这是非常明显的，而经济部及行政院强指西文为主要部分， 实系任意取舍。

3、商标专用权以呈请时指定之图样为限，而注册后停止使用2 年以上者，其专用权即应失效，这是法律所明文规定的。德商单一的Pertussin西 文商标实际上并未使用过，因此就作为注册者言，德商并无专用权，不能以之对 抗他人。

4、援用行政院于1937年8月21日诉字第82号决定书所为的决定作为驳 斥行政院所谓案情不一实属强词夺理。故请求撤销诉愿及再诉愿决定，准原告商 标恢复专用权。

被告官署答辩意旨主要是：原告商标中“长命”二字，虽然为构 成该商标的重要部分，但位置极小，并不特别显著，且系已另案注册的商标，更 无重要性可言。至其他部分，均系表示商品功用名称等文字，依法不为商标专用 权效力所拘束。就原告商标通体观察，自以Pertusal一字为其特别显著的主要部 分，已极明显。该Pertusal 一字既与德商Pertussin之形体大部分相同，其读音也 极相近，交易上自不免有混淆之虞。至于攻击德商的商标迄今未使用，超出本案 的范围，殊无置辩的必要。

判决理由：本案两商标虽然有一定差异，但其主要 部分，如文字读音容易产生混同或误认，仍不能谓不近似的商标；
而且，原告商 标中的Pertusal的字样是原告杜撰出来的