【论行政法权利的作用机制】行政法的权利救济

论行政法权利的作用机制

在现代行政法律制度所建构的国家一私人关系中，行政权力对公民权 利不再是传统行政法所关注的单向作用过程，而是平衡互动、相互作用的双向过 程。在此关系结构之中，行政主体与私人都以一种较为积极的态度出现：行政主 体不再仅仅是社会经济秩序的消极卫兵，而成为公共利益的促进者，可以依靠自 身所拥有的专业、信息等优势对经济和社会生活进行合理的调控;私人也不再仅 仅是一个除了代议制的选举就疏离于国家统治之外的被动的守法者，而成为一个 团家管理、公共秩序维护、公共政策制定的参与者，一个公共服务与福利的要求 者与受益者。行政权力可以发挥积极的作用，对公民权利予以保障、确认、指导 和救济;私人不再消极地等待行政权力对公共资源进行分配，而是以主体的身份 积极地参与行政权力的行使过程，促进行政目的的实现和公正秩序的建立。

对于公民、法人或者其他组织依据行政法所享有的权利，笔者称之为 行政法权利。在范围上，行政法权利是由行政法律规范所规定或确认的，在行政 法律关系中由私人主体所享有的，与行政主体的公权力相对应的各种权利。以其 内容和私人在行政法律关系中的地位为标准，行政法权利可分为四类：参与权、 受益权、防御权和自由权。行政法应当逐步建立和完善私人权利对行政权力的作 用机制，以保障私人权利在行政领域的实现。笔者以为，行政法权利对行政权力 的作用机制主要表现在三个方面：参与与配合、监督与制约、抗辩与申诉。

一、参与与配合 私人的参与与配合是行政权有效实现的条件。公民权利不仅能对行政 权力形成抗衡，还可以渗透到行政权力的运行过程中。行政权力如果没有满足公 民权利就可能处于非法状态而难以运行，如果满足了公民权利就会得到公民的配 合而有效运行。笔者认为，行政相对人与行政相关人②应对行政活动深度参与， 与行政主体一起共同促成行政权力的运行，这对于有效实现依法行政具有本源性意义。

(一)促使行政目的合法公正和理由证成 效率是行政的本质要求，是行政权区分于立法权和司法权的典型特征。

立法权和司法权完全可以不以效率为目标，但行政行为却不能不把效率作为目标 之 。要实现效率最大化，除了设计合理、便捷的行政程序外，还可以通过设计 合法正当的行政行为目的，使相对人对行政目标自觉地遵从，自觉地参与和配合 行政权力的运行。如何获得相对人的自觉遵从和配合基本的要求就是行政主体必 须依法行政，依据法律所规定的权限、方式、方法、步骤、顺序、时限、手段、 条件等作出行政行为，使行政行为具备形式合理性。但成文法的规定是有局限的， 其只能为行政提供一般规则甚至模糊的原则。正如达维德所言，由于公法的脆弱 性，“要使政府采取一项起码的公正措施或放弃一个显得不合理的计划，会遇到 最大的困难”，“法国是行政法已经达到最高发展程度的国家之一……可是我们的 行政法是多么不够，多么脆弱啊”。因此，现代行政法承认行政主体享有自由裁 量权，强调实现特定行为的实质合理性。但是，自由裁量中的实质合理性并不意 味着法律允许权力的无限制化，而是说明法律要求不拘泥于规则本身的形式合理 性，要求追求规则和精神层面的实质合理性。行政主体行使裁量权要遵循法律的 目的、精神和原则，遵循道德、政策和客观规律，在正当考虑的基础之上作出实 质正义的决定。

追求形式合理性和实质合理性，不仅是对行政决定的要求，也是对行 政程序的要求。行政主体作出行政行为时不仅要有正确的法律依据，还要告知相 对人该行为的法律依据;不仅要有正当的理由，还要对相对人论证理由的成立及 理由的正当性，即遵循理由证成程序。理由证成是对相对人论证行政行为目的的 过程，更是说服相对人理解和认可行政行为的过程。只有相对人自愿地服从行政 决定、配合行政行为，行政权力才能有效地、完全地、及时地实现。尤其是当行 政行为将对相对人的自由和权利构成限制时，理由证成更有必要。因为程序的普 遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人 可以理解或认可的情况下作出决定”，程序不仅仅是决定的过程，还“包含着决定 成立的前提”。可见，理由证成、行为目的的合法性和正当性能够促使相对人自 觉遵从行政行为，配合行政主体完成行政目标。

(二)促使行政方式民主化 行政方式民主化也是行政相对人参与和配合行政行为的前提之一。行政合同和行政指导是现代国家实现行政职能的新型方式，是实施福利行政、实现 政府对经济的宏观调控职能的主要方式。行政合同和行政指导行为的广泛运用， 使政府的管理方式发生了重大变化。为了使合同得以缔结、履行，使指导行为能 够产生预期效果，行政主体必须遵守如下规则：平等地对待行政过程中的私人， 尊重私人的意志，重视私人的权利和正当利益，守信和有责任感等。行政合同和 行政指导行为的广泛运用，不仅带来了给付行政、福利行政领域内行政方式的民 主化变革，而且带动了秩序行政领域内行政方式的转变。传统的行政高权行为仅 仅表现行政主体的单方意志即可产生法律效果，但在现代，即便是行政处罚、行 政征收、行政强制等典型的秩序行政行为，也必须给相对人以申辩、陈述、听证 等发表意见、影响行政决定的机会;而人权观念、比例原则、告诫程序、告知制 度等在行政行为中的应用，也在某种程度上促进了行政方式的民主化，使行政行 为不仅包含行政主体的意志，而且在一定程度上反映相对人和相关人的意志。

因此，行政方式的民主化除了表现为合同、指导等新型行为方式的广 泛运用外，还表现为行政程序制度的健全。行政程序制度的健全首先要求立法机 关加强行政程序立法。在国外，从20世纪中期开始，由国会制定有关行政程序的 法典或制定某类行政行为的单行程序法成为对行政程序立法建制的标志。其次要 求行政机关自身加强行政程序的制度化，对于法律未规定的或法律不宜规定的事 项，行政系统内部应建立相应的规范程序(当然要遵循法律优越和法律保留原则)。

最后要求司法机关加强对行政行为是否遵循法定程序的审查，以保障程序规则的 效力。为了保障相对人及相关人对行政行为的参与和配合，应当建立下列基本的 程序制度：调查制度——行政行为必须以获取证据和查明事实为前提，这直接涉 及相对人实体权利的实现;告知制度——行政主体在作出决定之前，应当告知相 对人有关的法律信息和事实信息，保障相对人的知情权;听证制度——行政主体 作出对相对人或相关人权利不利影响的处分决定之前，应当保障利害关系人有发 表自己意见的机会，保障相对人对行政决定的法律依据和事实证据及理由的辩论 权;回避制度——“任何人不得在与自己有关的案件中担任法官”同样适用于行政 领域，行政组织和行政人员只要与案件有利害关系，可能影响或使相对人认为可 能影响公正、客观地办理公务的，都应当回避，以保障行政行为的自然公正。

二、监督与制约 (一)权利制约是对权力制衡的弥补 依法治国是法治的基本要求，而依法行政是建设法治国家的核心。依 法行政是权力分立和制衡机制的要求和结果，但近代以来行政权力有明显的膨胀趋势，行政对社会与经济领域的干预日益广泛。与之相伴生的问题是：为了达到 有效利用行政权力的积极作用的预期，应当建立什么样的制度来约束日益膨胀的 权力如何在有效增强行政机关的活力、尊重专家技术地位的同时，又保证行政过 程的公正如何在承认公共行政可以为了公共福利而限制个体自由的同时，将这种 限制保持在一定的限度内，以防止出现多数人的暴政甚或最终埋葬个体的自由实 际上，传统的权力制衡机制约束行政行为已显得捉襟见肘、力不从心了，原因在 于：立法是滞后的、抽象的，其对行政的制约只是一种事先的外部控制，难以深 入行政权运行的具体内部过程;而司法审查的被动性、审查范围和审查强度的有 限性决定了司法权对行政权的制约也是有限的，因为“司法审查有许多固有的职 能限制。设定司法审查的意图仅仅在于维持最低的标准，而非确保最适宜或最理 想的行政决定。由此，在最低限度的公正和合理之上，行政机构仍可作出令人不 甚满意的决定或诉诸糟糕的程序”。归根到底，“以权力制约权力”的作用只是发 生在行政活动外部，发生在行政行为的事前和事后。但是，“有行政活动的可依 之法并不等于行政必依其法;有事后纠正行政违法的制度和措施也不等于行政违 法行为及其侵害后果在事中不会发生”。于是，侧重于以权利制约权力的行政程 序制度逐渐受到重视，并在行政法律体系中占据了越来越重要的地位。

(二)权利制约是督促依法行政的最有效力量 对于权利制约的重要性，中外学者通过对权力运作的实证考察，已有 多种论述。托克维尔在其《论美国的民主》一书中曾提及，美国之所以能持久地 保持民主，除了以权力制约权力以外，公民权利是起了很大作用的。美国著名政 治学家罗伯特达尔则认为，民主政治的最核心因素不是权力对权力的制约，诸多 因素中发挥关键作用的是社会团体、企业和公民个人。我国学者郭道晖教授也曾 提出了著名的“以权利制约权力”的理论，他指出应当“广泛分配权利”、“集体行 使权利”、“优化权利结构”、“强化权利救济”、“提高全民权利意识”、“掌握制衡 的度”，以建立健全权利制约机制。权利制约能在相当程度上弥补权力制约的不 足。在行政行为过程中，私人通过行使行政法权利能够预防、制约、抵抗违法行 政行为的进一步发展，或者把自己的意愿渗透、表达在行政决定之中，促使行政 行为沿着合法、适当的轨道运行。因而，权利制约减少了行政违法的可能性，克 服了权力制约的事前性、事后性及外部性弊端。同时，由于权利制约是在行政行 为的具体过程中发生的，所以克服了立法权制约的抽象性;又由于权利制约总是 离不开特定的权利主体，所以克服了司法权制约的被动性和个别性。

行政权的作用过程是行政主体运用法律于特定个人和具体事项的过程，对其正当性的评价取决于两个因素：一是是否符合反映人民意志的法律的要 求，包括权限、程序、内容等方面;二是是否保障了参与该权力运行过程的私人 的权益。如果说对第一个标准的判断应当由立法机关和司法机关作出，那么对第 二个标准则主要应该由私人自身来判断。权利制约是以保护和发展自身利益为目 的的对行政权的制约，这种制约必定是主动的、积极的、不打任何折扣甚至有些 苛刻的。同时，权利制约不仅能够消极地制约行政权力不侵犯私人权益，还能够 通过种种途径促使行政主体积极地履行职责为私人谋取福利、发展权利。权利制 约与立法机关和司法机关对行政行为的监督不同，后者仅仅是为了平衡公共利益 与个体利益的关系、协调普遍公正与个别公正的矛盾、审查执法行为与法律规定 的一致性，缺乏以任何自身独有的利益为驱动力，并且仅仅限于消极防范、被动 监督，难免会发生监督不力或监督倦怠等不尽人意的状况。因此，较之立法权力 的事前规制和司法权的事后监督，权利的事中控制是促使行政主体依法行政的最 有效力量。行政活动过程主要有两方主体，即行政主体和行政相对人、相关人等 私方主体，其中行政主体对于实现依法行政的决定性作用自不待言，它基于行政 公务人员的依法行政观念、法律素质、明确的法律责任以及科学的内部权力运行 设计等来实现依法行政。但行政机关自身的努力和自觉性只能是保证依法行政的 一个方面，更为重要的是行政主体以外的力量，是行政相对人及相关人对行政活 动的深度参与。现阶段，行政相对人及相关人已经由过去单纯的受行政活动支配 的对象转变为行政活动的参与者和依法行政的约束者，成为在行政行为过程中督 促和制约行政机关依法行政的一支重要力量。

三、抗辩与申诉 (一)私人的抗辩与申诉可以抵抗行政权的违法行使 当行政权力的行使明显违背了法律的禁止性规定，或者行政权力的运 行已改变了其设定本意而成为谋取私利的手段时，私人享有抵抗权，即有权拒绝 执行行政决定。私人的抵抗具有即时性和对行政权效力的当场否定性，对抵抗权 行使不当将会妨害行政权力的合法正常运用，妨害行政效率和行政目的的实现， 为此必须有恰当的行使标准。笔者认为，私人抵抗权的行使对象应仅限于无效行 政行为，而不能及于可撤销行政行为。因为无效行政行为是自始至终无效;而可 撤销的行政行为只有在被撤销之后才失去效力，尽管这种失效可一直追溯到行政 行为作出之日，但相对人却在撤销决定作出之前就一直应受该行为约束，并且可 撤销的行为不一定必然被撤销。同时，对于无效行政行为的抵抗，应当仅限于法 律规定。那么，什么样的行政行为属于无效行政行为，私人可以对其行使抵抗 权呢结合其他国家的立法例、判例和我国现行法律的有关规定，笔者认为，行政 主体明显且重大违法或严重滥用职权时，私人可行使抵抗权。具体而言，私人享 有抵抗权的无效行政行为主要有以下七种：(1)行政主体不明确的行政行为。如 执法人员未表明身份，行政决定书上也没有行政机关的名称或印章，致使相对人 不知该行为由谁作出，也无从提起救济。(2)明显超越职能和管辖权限的行政行 为。如公安机关吊销企业的烟酒营业执照，税务机关对载货卡车实施超载罚款等。

但违背地域管辖和级别管辖权限的行政行为不属于无效行政行为，而是可撤销行 政行为，因为其是否属越权行为，需要借助法律专业知识来判断。(3)没有实施 可能的行政行为。如限期拆除不存在的房屋等。(4)一旦实施就会导致违法犯罪 的行政行为。如某县政府为了让上级领导在视察新落成的高速公路时能一览无余， 强令建设单位拆除路侧十余里的民房并拔除路侧十余里将要收获的庄稼。(5)明 显违背正常的、法律规定的强制性程序的行政行为。如不听取被处罚人的陈述和 申辩，不向当事人出具正式罚款收据的行政处罚行为。(6)严重滥用职权的行政 行为。如建筑管理部门命令某建筑公司强制拆除一处刚落成的有合法手续的高校 校区，目的是为建筑管理机关建设宿舍区。(7)带有明显的人格侮辱倾向或违背 善良风俗的行政行为。如对违反计划生育政策的夫妇实施没收其婴儿的行政处罚 行为。

(二)私人的抗辩与申诉可以促进权力制衡 对于违法或不当的行政行为，私人虽然无权直接予以撤销、变更，但 其可以通过行使抗辩、申诉等法律权利，促使有关国家机关启动权力制衡程序， 对这些行为进行纠正，从而达到监督行政权的目的。具体而言，私人的抗辩与申 诉可以从以下几个方面促进权力制衡：
1.促进和监督法院制约行政权力。当事人行使起诉权的行为是法院启 动和实施对行政行为进行司法审查的程序前提。在司法审查过程中，当事人的参 与也可有效地监督司法机关依法公正地审查行政行为，而不偏袒行政机关或与行 政机关串通一气侵犯公共利益或当事人的合法权益。司法审查的公开性使得当事 人能充分参与其中，社会公众也可对审查过程实施监督，使法院的审判活动以及 案件的事实和理由充分暴露在公众面前，从而使法院不敢有所偏私。受行政行为 影响的私人诉求法院审查行政行为时，如果法院认为该行政行为不属于司法审查 范围而不予受理，其就要书面告知不予受理的理由，起诉人不服可以上诉;如果 法院启动了司法审查程序，其就应当公开审理、作出公正判决并说明判决的理由。说明判决理由的意义在于说服当事人和社会公众，以证明判决的公正性和合法性， 确立并巩固法院的司法权威。

2.协助法院纠正违法、不当的行政行为。法院对事实问题和法律问题 只能进行有限的审查，而行政相对人及相关人则可以在相当程度上弥补这一不足。

因为私人在行政过程中享有广泛的参与权利，其在行政过程中获取、保留的许多 直接的信息、数据资料等，能够对行政主体的事实认定提出有力的挑战，促使法 院准确判断和裁决行政主体的行政行为是否有确凿、充分的证据支持。而在法律 适用和法律解释上，相对人及相关人则可以从维护自身权益出发作出不同于行政 主体的解释，为法院审查行政行为适用法律的准确性提供另一种参照，促使法院 对行政行为的合法性作出正确、公正的判断。

3.启动、促使和监督法院以外的有权机关纠正违法或不当的行政行为。

私人可通过提出申请、申诉、控告、检举等方式，启动行政复议机关、行政监察 机关、行政专门监督机关、立法机关等有权机关对行政权进行制约。而且在上述 国家机关对行政权的制约过程中，私人还可以提供各种便利，积极举证或对行政 权的行使予以监督，从而协助或督促国家机关纠正违法或不当的行政行为，使大 量的法院不能受理的争议得以解决，也使许多法院能够受理的案件在司法程序以 外得以解决，不但克服了司法救济的高成本、长周期等局限性，而且在一定程度 上弥补了立法权和司法权对行政权制约的有限性。

(三)私人的抗辩与申诉可以启动权利救济 通过私人对行政法上的抗辩或申诉权利的行使，可以启动立法机关、 上级行政机关、专门行政监督机关、司法机关等有权机关对行政权力的事后审查 机制。如果行政行为被有权机关审查后确认为违法或不当而予以撤销、确认无效、 变更或废止，私人还可就该行为所造成的损害申请赔偿或补偿。因此，私人所启 动的有权部门的事后监督机制，更是对于私人的权利救济机制。

作者：李卫华 来源：中州学刊 2007年2期