【乡土社会的民间法与基层法官解决纠纷的策略】

转化关系。着力阐释乡土社会民间法的作用；基层法院法官运用乡土民间法解决纠纷的原因；以及乡土民间法在解决纠纷时的实现过程与方式。

[关键词]乡土社会民间法正义观解决纠纷

在基层法院，农民需要什么样的法官？农民评价法官的标准是什么？农民希望法院的判决能在多大程度上体现民情、民意？法官在解决纠纷时，如何依法而治？如何在法律允许的范围内吸收和采纳一些为当地认可的"常识"？他将采用什么对策？对这些问题的回答不可避免地要涉及到乡民的"正义观念"，涉及到现实生活中"民间法"。笔者试以下列个案作为分析的切入口：

原告Q，男，汉族，现年47岁，甘肃省某市人，住甘肃省某市东岔乡月林村，农民。

被告W，男，汉族，现年34岁，同上。

原告Q诉被告W人身损害赔偿纠纷一案，甘肃省某市某区人民法庭于2001年2月20日依法受理，并组成合议庭公开审理。经审理查明：1998年3月20日，原告Q家耕地被被告W的耕牛践踏毁坏，于是原告Q当即牵回耕牛并栓在自家院里。被告W到原告Q家索要耕牛，未与原告达成赔偿协议，并由此发生争吵打架。被告W手持木柴将原告Q头部打伤，后经邻居劝阻回家。原告即被送到该市第二人民医院检查诊断为"颅内损伤"，住院治疗17天，又在家休养三个多月。造成医疗费、护理费、营养费、交通费等损失共计2376.6元。原告Q两年内多次到乡派出所、村委会、司法所反映要求解决无果，两家矛盾越积越深，村里影响很大。在审理过程中，被告委托代理人A律师提出原告Q的起诉已过诉讼时效一年的规定，法庭应判决驳回原告的诉讼请求。经审查原告Q起诉确已过一年的时效期限，也无时效中断、中止、延长的事由出现，应依法判决驳回原告Q的诉讼请求。但鉴于此案被告W在村里影响不好，原告Q合法权益确需维护，和起到教育被告，惩戒打架行为人的目的，合议庭决议由法庭主持调解，但被告W坚决不同意。后通过给被告施压，与律师A共同努力，被告W和原告Q最后同意在调解书上签字：由被告W一次性付给原告500元人民币作为赔偿。

在现实生活中，诸如此类的案例还很多。本案以及诸如此类的案件，如果我们不以严格的法律之治来评判，在该案中主持调解的法官无疑是成功的、可行的，原告找到了他心目中的说法，得到了赔偿，被告在情理上受到了处罚，实现了乡民心中的"正义"，而法官也灵活地把法律的原则规定与当事人的权利处置巧妙地结合起来，以"调解"而不是判决的方式"各打五十大榜"，实现了皆大欢喜。但是，如果从"纯粹依法办案"的角度看，人民法院的法官却明显背弃了法律的规定，可以说是视法律而不顾，在解决纠纷时，将神圣的法律进行了某种变异、转化与模糊，其方式是合法下的变相非法，其结果应该看成是错案，法官应该是糊涂法官。因为严格按照法律的规定，诉讼时效超过就应驳回起诉，当事人是自己自杀的，就不应牵连他人，更不应赔偿所谓的"青春损失费"，法官作为一个中立者、裁判官，不应当撇开基本的证据和事实主动介入其间。发生在基层法院实践中的这些做法，与书本上的法律差距较大，这到底是扭曲和违背了法律的规定还是实事求是地解决了实际问题，这样的做法是有利还是有弊？到底是什么因素成为支配法官断案的根据？这些问题成为我们需要加以讨究的实际问题。

一、乡土社会的民间法对基层法院的影响

在中国农村，邻里关系是农民们相互依赖的最重要关系。处在一个村子中，邻里乡亲之间难免发生各式各样的关系，比如互相借用农具，日常用品互通有无，农忙时互助合作，闲时互相串门，逢年过节相互走访，遇有困难时相互支援等等，同一村子里的村民关系非常重要，谁破坏了这种关系，谁就有可能失去了生存的外在环境和条件，谁就可能被动，正所谓"亲帮亲、邻帮邻"、"远亲不如近邻"。另外，在中国农村的特定语境里，村民们与外界基本没有什么联系和往来，没有什么经济的、文化的、人际的甚至婚姻的交往，可以说村子成为他们的整个世界，同一村落的生产方式、生活方式、行为模式、风俗习惯相同，同村人之间交往频繁、联系密切，势必产生某种团体意识即所谓社区认同感，形成特定的内聚力和向心力，或者说形成某种严密的"互助的圈子"。农民之间这种以"互惠"为基础的"正义"观念由此而生，它是一套"心照不宣的"规矩，这套规矩是活生生?quot;活法"，它在某种程度上替代了法律的功能，充当着法律的作用。

于是，在乡土社会，一旦村民们发生冲突与纠纷，并不是立即想到法律，而是本着以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种民间法来进行调解和缓和，通常使用的就是所谓"都是一个姓一个祖宗一家人"，"看在乡里乡亲的情分上"，"早不见晚见"等一类具有浓厚血缘家族和乡土意识的民间法进行劝导、调和,国家法相反成为他们参照和利用的一个武器。显然，按照当地的习惯和民

在乡民看来，一切纠纷都可以在生活中找到解决的依据，且这种解决的依据相对固定化，是一种生活的传统规则，一种"人情正义"。在中国的语境中，正义观念并不象一般西方思想家对正义理性的界定，它是一种以人情为基础的以伦理为本位的正义观。纠纷一旦进入法律程序后，他们脑海里并没有什么实体法是如何如何规定的，程序法该如何如何注意这样一些书本知识，他们只关心案件的处理结果，关心法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某?quot;人情正义"观，在乡民的文化领域里，法院对纠纷的解决结果必须要在情理上说得过去，即法院的处理结果必须要符合他们的某种价值观念、习惯行为或道德准则。在这个案件中，原告Q和当地乡民的正义观形成了共识，他们要求法院要对被告W进行处罚，而且必须处罚，要求法院的处理结果符合当地的道德、生活观念，如果法院以时效已过，驳回原告的起诉或者判决原告败诉，显然背离了乡民心中的民间法，是保护了"坏人"或者是让"坏人"钻了空子。

乡土社会的正义观在一定程度上主要表现为"直觉正义"和天经地义，乡民们就是习惯于用自己朴素的感觉来评价法院对纠纷的处理，当发现法院的判决与他们的感觉相违背时，他们就会觉得法院是不公正的，法律是不可信的。这种浅显的道理在现实社会中也是如此。一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体法官的行为，从习惯上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性，考虑了这点，法律就契合了民情和民意，就能为民众接受。

值得从学术上研究的是，这套朴素的"正义观"深深植根于乡民的精神观念和社会生活之中，它通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,被模式化为一种带有遗传性的特质,经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感，通过被人们反复适用，逐渐被人们认同，成为他们接纳和共享的资源，因此，它在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，对于这套朴素的"正义观"、民间法，基层法院的法官夹杂其间，穿梭在严格的规则之治与适当的自由裁量之间左右平衡，艰难地作出选择。

二、基层法官在依法之治与解决纠纷中的困惑与选择

法官没有严格依照法律的规定，驳回原告的诉讼请求，而是受理此案，并进行了调解。是什么原因让法官放弃了严格依法办事的法律规定？法官的这种无奈与选择说明了什么？

我们知道，中华法系的一个显著特征是"司法隶属于行政"。清末，西方社会的法律制度和法治观念对中国传统的法制产生巨大冲击。"司法隶属于行政"的法院体制在民国时期正式取消，法院独立于行政系统的体制正式建立起来。从体制上和形式上看，法官和行政官应各司其职，区别也显然易见。但是，这一传统体制所产生的观念依旧对现存体制产生着深远影响，尤其在乡民的思想里，法官仍然是"官"，这种官和行政官吏并无太大的差别，从解决乡民之间的纠纷层面上理解，行政官吏是解决问题，法官也是解决问题，无论他们怎样解决问题，只要满足了乡民朴素的正义观念，把他们的纠纷圆满地解决了，两种解决途径所产生的后果并没有什么区别。因而，在现实生活中，人们对法官身份的要求并没有苛刻到实现完全的科层制、职业化的地步，或者说基层法院的法官在解决纠纷时并不是一个简单的、严格?quot;自动售货机"，只看事实，对号入座找到法律，轻易下个判决就算完事，而是在面临每个具体的案件时，身不由已地使自己变得灵活起来，当然，这种灵活并不是抛开法律于不顾，而是以法律为后盾，尽可能结合中国的国情，使纠纷解决朝着好的方面发展。在我国绝大多数基层法院，法庭设置简陋，威严不够，法官作风平民化，有时办案就在办公室里或在自己家里，法庭更多地体现一种讲理与说情的氛围，在案件的处理中，大家使用的都是通俗的民间语言而非专业的法律用语，乡民认可的民间法成为主要的判断标准。本案中，主持调解的法官其身份就有些类似于村长或行政官吏，他处理案件的目的是把纠纷合情合理地解决好，使当事人双方都尽可能满意，而不是遵循书本上的严格的法律规?quot;就事论事"。当法官发现严格依照法律规则已经无法平息原告"讨个说法"的要求，不能实现"乡土社会的正义观念"，严格依法办事有可能引起某些负作用时，基层法院的法官灵活地在国家法与民间法之间进行某种平衡与妥协，[7]巧妙地或者说智慧地将民间习惯、"乡土正义观"与国家法有机地掺杂、柔和在一起。

从中国目前乡土社会的实际现状看，受交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境影响，农民接受和应用法律的能量、频率都不是太高，加上文化素质偏低,传统心理积淀太深，现代法律宣传普及的缺乏，都会使传统的民间习惯和"乡土正义观"有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。从社会学的观点看，即使是多么健全和完善的法律也无法渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域，因而，在一定情况和一定条件下，基层法官在执法时把国家法与乡土社会的正义观念相结合，也许更有利于树立乡民的法律意识。以本案来说，原告Q历时两年，在乡派出所、村委会、司法所进行处理都没有结果，他将"讨个说法"的最后机会交给人民法院，如果作为最后一道屏障的人民法院没有抓住这个机会，不从实际出发，而是一个纯碎的书呆子，草草地下个一纸判决，（法官完全可以这样做，事实上很多法官都是这样做的），这多少会令民众在思想上想不通，觉得法律有些"奇怪"。本案的意义就在于提示我们思考：法官在解决纠纷时，作为一个称职的有作为的基层法官应注重什么？努力什么和避免什么？可以想象，当地的乡民通过这个案件的处理结果感到法律、法院、法官与他们的人情观、正义观是相通的，法律体现了某种人情味和人性化。这样，无须将法律的权威强加给生活在中国基层的乡民们，便可以得到他们对法律的信任与支持。另一方面，原告Q也知道了，如果他在诉讼时效内向人民法庭起诉，他最后得到的侵权赔偿数额就不会只有500元人民币，而应该是2000多元[8]。从这一意义上讲，他也理解了诉讼时效的法律意义，哪怕这种理解只停留在是多赔钱还是少赔钱的层面上，也会减少法官"超越法律"的冒险行为，增加了几分当事人对法律的关注与热爱。在本案中，司法职能坚持回应了人的需求，解决了实际问题，正是这种努力，司法的职能得到了体现和维护[9]。正是在这个意义上我们要注意研究，有些基层法院的法官们在解决某类民事纠纷时，他们照顾了农村地区的某些特殊情况，考虑到了乡土社会中某种活生生的有效的民间法，他们进行实事求是的变通和灵活有效的处理也许是一种值得提倡的策略和有价值的行为，因为，如果法院不管乡民的实际情况，盲目兜售和刻板推行国家法，有可能适得其反，造成国家法在乡土社会的信任危机。

在这个个案中，中国法律体现?quot;城市文化和观念"与"乡土文化和观念"表现出了较大的冲突。较早从社会学视角研究中国人犯罪的社会学家严景耀就曾记录了一位农民与一位法官之间的对话。事情的大体经过是：一位东北农民因家境贫困跑到城里打工，一时找不到合适的工作，因而没钱买吃的，便偷拿了一家饭店的两根葱，当场被警察发现而被抓了起来。下面是这个农民与法官的对话：在法庭上他[农民]被指控犯偷窃罪，但他否认，他说："我是拿了点葱，可我没有偷。"法官说"人家告你偷窃，你为什么抵赖？"他说："饭店里的人没有说我偷，是那戴黑帽子的（指警察，他不知道警察是官方的人员）说我偷的"。……审问了三次以后，他被判关三个月的牢。他感到了无能为力了，只好跪下来求饶。法官说："不能饶恕！这就是法律。"他满脸泪痕地说；"在我们老家，我可以到别家园子里吃点果子和菜，别人也可以到我家院子里吃点东西。这都算不了什么，哪里说得上偷？说得上犯罪？"法官说："不要再狡赖了！这就是法律，这就是公道！"[10]显然，双方各自所代表的地域文化差异十分清晰，农民按照他的乡土文化理解法官对他的判决是不公正的，而法官依据城市文化体现的法律对他的判决却是公正的。在调查中我们注意到，国家法脱离了乡土社会的某种正义观，失去了与乡土社会伦理道德体系的兼容，是促使一些法官对现存法律不太满意，极力排斥法律规则的另一重要原因[11]，因为在农村很少有人知道法律还有个时效问题。

从深层看，我国的法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育农民，对所谓落后、保守的民间意识进行自上而下式的征服和改造，在所谓"将一切社会关系统统纳入法治轨道"的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以"依法治×"为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质上是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的法律语境、法律资源的薄弱以及乡?quot;正义"观对人们思想根深蒂固的控制作用。这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑、很迷人，但其实际的效率并不一定比乡民的民间法更有用。按照法社会学家的观点看，法律的生命力在于经验而不是在于逻辑，在于它能解决问题。所以，为什么当国家通过"送法下乡"、"送法上门"这样的一些举措，力图使乡土社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时，但是，我们的农民对国家所进行的这些艰苦的努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上?quot;国家"和"现代化"的标签就会自然而然生效，在基层法院法官们在解决纠纷时，还不能以所谓"城市"的"现代"的标准来学究式地改造乡村，还不能完全挤压和取代乡土社会的民间法。

从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么"现代化"，然而，中国更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之，国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身还存在缺陷和供给不足，因而，乡土社会中的一些民间法还很管用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。这样说来，在中国转型?quot;二元结构"的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决农村问题，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光和要求去指责、讥讽基层法官的"不法"行为。

从法社会学的角度分析，中国绝大多数的法官都在自己家乡所在地或出生地的法院中工作。贺卫方教授等人通过调查了解的情况是：本地法官的数量与法院的审级呈反比，即审级层次越低，法官中本地人的比例就越高，到了中级法院就只有极个别的非本地人……，再往下，到了基层法院就几乎是清一色的本地人[12]。根据这个调查，基层法官的身份实质具有双重性-----法律人和当地乡民，法官与普通乡民有着对当地社会"正义观"极其相似或者近似的理解[13]。法官作为一个具体的人，不可避免地在处理纠纷时，考虑乡土社会固有的，也是自己本来就很熟悉的民间法，当然，在基层法院也还有极少数的法官不是本地人，也有一些眼中只有法律的"纯粹"捍卫者，但是，基层法院的法官在处理纠纷时经常四处走访当地乡民以征求意见，比如在本案中，主持调解的法官进行了大量的私访工作力求保证调解的成功。[14]这样的工作方式促使了基层法院的法官与乡民有大量的接触机会，在接触的过程中，法官亦会将乡土社会的观念自觉不自觉地反映在自己的意识中，使他们成了当地的"准乡民"，与当地乡民的意识呈"趋同化"发展，这或许也是基层法院法官认可乡土社会民间法的重要原因之一[15]。

三、乡土社会民间法的实现与反思

乡土社会的民间法成为解决农村纠纷的依据，完全有别于国家法的运行过程，我们将其称为"乡土社会化的准司法过程"。通过以下法官与原告Q和被告W谈话，我们可领会这一"准司法过程"的实现实质暗含着一定的策略。

法官对原告：被告W打了你，我们当法官的是要为你做主，为你好好解决。但是你的起诉已经超过了时间，照本（指依据法律）我们是不能管的，所以，一会调解的时候你的态度不要太硬，少要一点钱，大家图个和气也就算了。法官对被告W：你这个事情后果很严重（指法律后果很严重），现在，原告Q只是叫你赔礼道歉，赔一点医药费已经很不错了。要是把事情闹大了，你也不会有好结果。平时，你老婆就不讲理，村子里的人很不满，这个事情你再不好好解决，以后还怎么呆下去。

在法官与原告和被告的对话中，法官的职位和他代表的法律体现为一种威慑力，[16]在法官和法律的威慑之下，纠纷才可能得以顺利解决。对于原告Q而言，如果他不听从法官的劝告，不放弃某些权利和诉讼主张，法律的威慑力-----主要是指诉讼时效已过的法律后果，就有可能使他丧失"讨个说法"的可能，就有可能败诉；而对于被告W，被告W妻子的行为已经引起了乡民的不满，法律的威慑力主要表现在他对法官的"信任恐惧"上，如果他不听法官的好言相劝，他把事情闹大，他还要继续生活在当地，以后出现什么问题，就不好"麻烦"法官，就有可能会在将来受到无法预期的清算和重处，就会失去了法官对自己的支持与保护；因为，对于被告W甚至对于律师来说，法院处理纠纷的结果并不?quot;一锤子的买卖"，被告W如果要在当地继续生活下去，首要条件就是让自己的行为适应当地的观念，遵从起码的民间法，这种观念是被告W最为顾虑的，而作为律师，他清楚地知道以后还有很多案子要与法官打交道，如若不给法官面子，视法官的思想工作于不顾，与法官硬顶，无疑成本太大，于是，在具体的司法实践中，很多律师总会配合法官反过来做当事人的工作，乡土社会中的国家法和民间法正是通过法官的策略和思想工作得到了实现，或者说法官是在掌握了当事人和律师的心理及当地观念的情况下顺利地把纠纷解决了。

值得注意的是，主持本案调解的法官虽然未依据诉讼时效的规定，但他并没有违反调解的程序性规定[17]，在他身上体现了一种策略和技巧，他有机地将乡土社会的"民间法"纳入到法定程序中运行，或者说在乡土社会民间法的影响之下，法律改变了自身的运行方式。[18]笔者认为，法官的策略主要表现在：第一，寻求表面上的合法。本案在形式上是以调解而非判决作为结案，其方式没有违反法律规定的自愿原则，在运用法外原则定案时，法官深知这种"超越法律行为"的违法后果，因此，他需要当事人的同意作前提，需要以合法的外衣作掩护；第二，中国基层法官在执法时力求寻找乡土社会的民间法与法律的有机结合点，在解决纠纷与严格依法之治的不协调之间艰难地进行某种平衡与突破。这种突破表现为一种灵活性和技巧性，这种技巧性体现在：作为主持调解的法官很了解诉讼时效的法律后果，比如他在与原告的谈话中说，你的起诉已经超过了时间，我们是不能管的，但是他又没有完全严格地依法办事，而是忠告原告：一会调解的时候你的态度不要太硬，少要一点钱，大家图个和气也就算了。同样，法官对被告W的谈话也表现了某种策略，比如他提醒被告注意：被告W妻子的表现以及他本人如果想把事情闹大，都有可能成为对他不利的基础，在这里，法律对某种行为的评价以及法律对某种后果的规定，通过法官的解释和工作变得非常模糊和不确定，而正是这种对法律预期的不确定，促成了原被告双方的妥协。

这个案例让我想到了马锡五，由他创立的审判方式是我党司法传统的精髓之一。马锡五审判方式主要特点是巡回审判，深入民间调查，听取当地群众的意见和情理方面的评议、调解以及说服教育等。

可以看出，马锡五的审判方式并不是运用某种明确的书本规则，进行普遍主义的机械司法。相反，他采取的是个体主义的解决模式，其解决的方式不仅仅是运用单纯的法律手段，而是包括了法律、道德、伦理、情理在内的立体解决方式，它重视的是纠纷解决的社会效果，而不是结果是否符合法律。因此，法官的工作和功夫主要是在庭外。马锡五与今天的法官最大的差别不在于他们的职业没有被完全法律化，而在于其解决纷争方式的常识化。在现代社会，法律程序是以职业法律家为核心设计的，它是一环扣一环的缜密体系，甚至可以说现代法律的专业性集中地体现在法律程序上，程序被看成为法律的生命。因此，马锡五深入生活的审判方式必须?quot;格式化"的庭审和举证、质证程序所取代，如果今天的法官要深入生活的话，人们相反会指责他违背了法官必须坚守的节制和保守原则，违背了法官中立和超然的要求。在现代审判过程中，作为国家司法权力的代理人，法官只是一个制度化了的角色而已。如果说马锡五关注的是纠纷解决结果的正当性，那么现代法官关注的则是结果?quot;合法性"。在现代法治社会，为了维护法官的权威，法律专门设立了细致的举证责任规则，目的是把法官从认定事实的困境中解脱出来，现代法律要求"法律的推理过程的逻辑整合性、各项程序制度对非理性因素的排它性。"[19]法律"程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量"[20]。因此，诉讼的增长不再被认为是国家治理能力低下的表现，而是民众权利意识觉醒的标志之一，法官不得不纠缠于紧张的司法资源和大量的案件之间，法官不能既当运动员，又当裁判官，法官的权威很大程度上不再是个人的权威，而是法律的权威。

但是，马锡五的审判方式在今天仍然有生命力，最起码是在今天农村的人民法庭和简易程序中，这种方式仍然是最常用和最理想的。首先，它有利于节省国家的司法资源，这些纠纷的解决是基于当事人的合意和自愿，正是在这一意义上，我们可以理解在英美法中，为什么存在着通过辩诉交易的方式来解决纠纷；其次，它能够减小国家法与民间法之间的摩擦。国家法总是抽象的、普适的，而任何具体案件都是不同的。在这种审判方式中，法官与当事人之间的交流非常频繁，法官的法律知识与在具体情景中的地方性知识进行沟通，法官可以在国家法与民间法，在精英知识与地方性知识的博弈中找到理想的解决结果，满足多元化社会的特定法律需求。最后，这种方式能有效地促进了诉讼民主，提升当事人的主体地位。在这种诉讼模式中，当事人是积极的，他有充分的话语空间阐述自己的理由，表达自己的欲求。因此当事人的主体性可以得到充分发挥，诉讼建立在对话和合意的基础上，因而，更能够促进诉讼的民主化进程，执行也就更顺利。

在我国基层法院，由于法官独立性的脆弱，特别是法官的薪水与法院的经费受制于地方财政，使得法官在适用法律的时候不得不考虑另外一些制度的影响。在我们的法律文化传统中?quot;正式的法律"与"非正式的法律"的互动、法律与政策（包括土政策）的互动，司法运作与行政模式的互动本来就极为频繁和活跃。于是，人们不仅要计算诉讼成本，还要按照人情关系的套路行事，这种事实，提醒我们必须关注民众的生存状态，关注被现代法律遮蔽的民间法的存在空间。我们可以换个角度理解，在民间法里面，"正义"需要从另外一个角度去接近，民间法更多的是一种话语方式，是另行设置的一种语境。民间法与外在的因素，如地理环境、气候变化、人口数量、历史变化密不可分，也与人的思想、欲望、理性和情感一脉相连，它直接控制着民众的生活选择，显示着百姓的生存智慧。

乡土社会的民间法有着其存在的合理性，国家法律在执行过程中应当充分考虑使法律与乡土观念相结合，赋予法律尤其是司法以真正的含义与生命。正如同苏力所说："任何法律制度和司法实务的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义"。[21]但是，如果本案换成另外的法官进行审理，他会不会如此这般考虑乡土社会的所谓民间法，案件会不会演变成另外的结局？另外，中国基层法官在窘困与无奈的境地中艰难地整合国家法与乡土社会民间法之间的空隙和冲突，这种整合以及法官所采取的策略是与我国法治建设相违背，还是有利于促进中国的法治建设？国家法律在基层法院运作过程中的无奈?quot;不正宗"，神圣的法律会不会成为被乡土社会民间法进行颠覆和重新解构的对象，或者说国家普适性的统一的法律会不会成为每个不同的法官和当事人利用自己能耐、策略来为自已牟取私利的一个简单的参照物？如果允许民间法参与其间，"法无明文规定不为罪"、"罪刑法定"这些法律原则又该如何保障？以民间法变通实施国家法，可能在一时一地取得了预期的效果，但从长远来看，它是否必然损害了法律的统一和尊严，它所带来的好处，是否可能远远抵偿不了它所衍生的恶害？一句话：我们在苦苦追求法治的同时，法治是不是离我们越来越远了？

以及乡土民间法在解决纠纷时的实现过程与方式。

[关键词]乡土社会民间法正义观解决纠纷

在基层法院，农民需要什么样的法官？农民评价法官的标准是什么？农民希望法院的判决能在多大程度上体现民情、民意？法官在解决纠纷时，如何依法而治？如何在法律允许的范围内吸收和采纳一些为当地认可的"常识"？他将采用什么对策？对这些问题的回答不可避免地要涉及到乡民的"正义观念"，涉及到现实生活中"民间法"。笔者试以下列个案作为分析的切入口：

原告Q，男，汉族，现年47岁，甘肃省某市人，住甘肃省某市东岔乡月林村，农民。

被告W，男，汉族，现年34岁，同上。

原告Q诉被告W人身损害赔偿纠纷一案，甘肃省某市某区人民法庭于2001年2月20日依法受理，并组成合议庭公开审理。经审理查明：1998年3月20日，原告Q家耕地被被告W的耕牛践踏毁坏，于是原告Q当即牵回耕牛并栓在自家院里。被告W到原告Q家索要耕牛，未与原告达成赔偿协议，并由此发生争吵打架。被告W手持木柴将原告Q头部打伤，后经邻居劝阻回家。原告即被送到该市第二人民医院检查诊断为"颅内损伤"，住院治疗17天，又在家休养三个多月。造成医疗费、护理费、营养费、交通费等损失共计2376.6元。原告Q两年内多次到乡派出所、村委会、司法所反映要求解决无果，两家矛盾越积越深，村里影响很大。在审理过程中，被告委托代理人A律师提出原告Q的起诉已过诉讼时效一年的规定，法庭应判决驳回原告的诉讼请求。经审查原告Q起诉确已过一年的时效期限，也无时效中断、中止、延长的事由出现，应依法判决驳回原告Q的诉讼请求。但鉴于此案被告W在村里影响不好，原告Q合法权益确需维护，和起到教育被告，惩戒打架行为人的目的，合议庭决议由法庭主持调解，但被告W坚决不同意。后通过给被告施压，与律师A共同努力，被告W和原告Q最后同意在调解书上签字：由被告W一次性付给原告500元人民币作为赔偿。

在现实生活中，诸如此类的案例还很多。本案以及诸如此类的案件，如果我们不以严格的法律之治来评判，在该案中主持调解的法官无疑是成功的、可行的，原告找到了他心目中的说法，得到了赔偿，被告在情理上受到了处罚，实现了乡民心中的"正义"，而法官也灵活地把法律的原则规定与当事人的权利处置巧妙地结合起来，以"调解"而不是判决的方式"各打五十大榜"，实现了皆大欢喜。但是，如果从"纯粹依法办案"的角度看，人民法院的法官却明显背弃了法律的规定，可以说是视法律而不顾，在解决纠纷时，将神圣的法律进行了某种变异、转化与模糊，其方式是合法下的变相非法，其结果应该看成是错案，法官应该是糊涂法官。因为严格按照法律的规定，诉讼时效超过就应驳回起诉，当事人是自己自杀的，就不应牵连他人，更不应赔偿所谓的"青春损失费"，法官作为一个中立者、裁判官，不应当撇开基本的证据和事实主动介入其间。发生在基层法院实践中的这些做法，与书本上的法律差距较大，这到底是扭曲和违背了法律的规定还是实事求是地解决了实际问题，这样的做法是有利还是有弊？到底是什么因素成为支配法官断案的根据？这些问题成为我们需要加以讨究的实际问题。

一、乡土社会的民间法对基层法院的影响

在中国农村，邻里关系是农民们相互依赖的最重要关系。处在一个村子中，邻里乡亲之间难免发生各式各样的关系，比如互相借用农具，日常用品互通有无，农忙时互助合作，闲时互相串门，逢年过节相互走访，遇有困难时相互支援等等，同一村子里的村民关系非常重要，谁破坏了这种关系，谁就有可能失去了生存的外在环境和条件，谁就可能被动，正所谓"亲帮亲、邻帮邻"、"远亲不如近邻"。另外，在中国农村的特定语境里，村民们与外界基本没有什么联系和往来，没有什么经济的、文化的、人际的甚至婚姻的交往，可以说村子成为他们的整个世界，同一村落的生产方式、生活方式、行为模式、风俗习惯相同，同村人之间交往频繁、联系密切，势必产生某种团体意识即所谓社区认同感，形成特定的内聚力和向心力，或者说形成某种严密的"互助的圈子"。农民之间这种以"互惠"为基础的"正义"观念由此而生，它是一套"心照不宣的"规矩，这套规矩是活生生?quot;活法"，它在某种程度上替代了法律的功能，充当着法律的作用。

于是，在乡土社会，一旦村民们发生冲突与纠纷，并不是立即想到法律，而是本着以家族和乡邻关系为基础的人情、礼俗和习惯规矩的某种民间法来进行调解和缓和，通常使用的就是所谓"都是一个姓一个祖宗一家人"，"看在乡里乡亲的情分上"，"早不见晚见"等一类具有浓厚血缘家族和乡土意识的民间法进行劝导、调和,国家法相反成为他们参照和利用的一个武器。显然，按照当地的习惯和民间法，该案件的当事人应该在生活的过程之中保持和气，被告W的耕牛将原告Q的耕地践踏毁坏已经是理亏在先，被告W不但未向原告Q赔礼道歉，而且殴打原告使其受伤更是无理，又伤了两人之间的和气。原告要求讨个说法的原由显然符合当地的民间法，是站得住脚的。

在乡民看来，一切纠纷都可以在生活中找到解决的依据，且这种解决的依据相对固定化，是一种生活的传统规则，一种"人情正义"。在中国的语境中，正义观念并不象一般西方思想家对正义理性的界定，它是一种以人情为基础的以伦理为本位的正义观。纠纷一旦进入法律程序后，他们脑海里并没有什么实体法是如何如何规定的，程序法该如何如何注意这样一些书本知识，他们只关心案件的处理结果，关心法院的判决有没有符合他们在生活中认定的某?quot;人情正义"观，在乡民的文化领域里，法院对纠纷的解决结果必须要在情理上说得过去，即法院的处理结果必须要符合他们的某种价值观念、习惯行为或道德准则。在这个案件中，原告Q和当地乡民的正义观形成了共识，他们要求法院要对被告W进行处罚，而且必须处罚，要求法院的处理结果符合当地的道德、生活观念，如果法院以时效已过，驳回原告的起诉或者判决原告败诉，显然背离了乡民心中的民间法，是保护了"坏人"或者是让"坏人"钻了空子。

乡土社会的正义观在一定程度上主要表现为"直觉正义"和天经地义，乡民们就是习惯于用自己朴素的感觉来评价法院对纠纷的处理，当发现法院的判决与他们的感觉相违背时，他们就会觉得法院是不公正的，法律是不可信的。这种浅显的道理在现实社会中也是如此。一个人往往不是通过对各种法令条文细节的熟悉与记忆来掌握法律，而是通过对法律、法规运作的效果和亲身的观察体会，通过一个个具体的案例，通过一个个具体法官的行为，从习惯上、心理上接受了它，才保障了法律的有效性，考虑了这点，法律就契合了民情和民意，就能为民众接受。

值得从学术上研究的是，这套朴素的"正义观"深深植根于乡民的精神观念和社会生活之中，它通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,被模式化为一种带有遗传性的特质,经过长时间的积累、净化得以绵延、传递，凝聚着人们的心理、智力与情感，通过被人们反复适用，逐渐被人们认同，成为他们接纳和共享的资源，因此，它在乡土社会中有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性，它事实上成为了乡土社会平时更为常用、更容易接受的法律样式，对于这套朴素的"正义观"、民间法，基层法院的法官夹杂其间，穿梭在严格的规则之治与适当的自由裁量之间左右平衡，艰难地作出选择。

二、基层法官在依法之治与解决纠纷中的困惑与选择

法官没有严格依照法律的规定，驳回原告的诉讼请求，而是受理此案，并进行了调解。是什么原因让法官放弃了严格依法办事的法律规定？法官的这种无奈与选择说明了什么？

我们知道，中华法系的一个显著特征是"司法隶属于行政"。清末，西方社会的法律制度和法治观念对中国传统的法制产生巨大冲击。"司法隶属于行政"的法院体制在民国时期正式取消，法院独立于行政系统的体制正式建立起来。从体制上和形式上看，法官和行政官应各司其职，区别也显然易见。但是，这一传统体制所产生的观念依旧对现存体制产生着深远影响，尤其在乡民的思想里，法官仍然是"官"，这种官和行政官吏并无太大的差别，从解决乡民之间的纠纷层面上理解，行政官吏是解决问题，法官也是解决问题，无论他们怎样解决问题，只要满足了乡民朴素的正义观念，把他们的纠纷圆满地解决了，两种解决途径所产生的后果并没有什么区别。因而，在现实生活中，人们对法官身份的要求并没有苛刻到实现完全的科层制、职业化的地步，或者说基层法院的法官在解决纠纷时并不是一个简单的、严格?quot;自动售货机"，只看事实，对号入座找到法律，轻易下个判决就算完事，而是在面临每个具体的案件时，身不由已地使自己变得灵活起来，当然，这种灵活并不是抛开法律于不顾，而是以法律为后盾，尽可能结合中国的国情，使纠纷解决朝着好的方面发展。在我国绝大多数基层法院，法庭设置简陋，威严不够，法官作风平民化，有时办案就在办公室里或在自己家里，法庭更多地体现一种讲理与说情的氛围，在案件的处理中，大家使用的都是通俗的民间语言而非专业的法律用语，乡民认可的民间法成为主要的判断标准。本案中，主持调解的法官其身份就有些类似于村长或行政官吏，他处理案件的目的是把纠纷合情合理地解决好，使当事人双方都尽可能满意，而不是遵循书本上的严格的法律规?quot;就事论事"。当法官发现严格依照法律规则已经无法平息原告"讨个说法"的要求，不能实现"乡土社会的正义观念"，严格依法办事有可能引起某些负作用时，基层法院的法官灵活地在国家法与民间法之间进行某种平衡与妥协，[7]巧妙地或者说智慧地将民间习惯、"乡土正义观"与国家法有机地掺杂、柔和在一起。

从中国目前乡土社会的实际现状看，受交通落后、信息闭塞、传统农耕生活的环境影响，农民接受和应用法律的能量、频率都不是太高，加上文化素质偏低,传统心理积淀太深，现代法律宣传普及的缺乏，都会使传统的民间习惯和"乡土正义观"有了长期存在、发展的文化土壤和社会条件。从社会学的观点看，即使是多么健全和完善的法律也无法渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域，因而，在一定情况和一定条件下，基层法官在执法时把国家法与乡土社会的正义观念相结合，也许更有利于树立乡民的法律意识。以本案来说，原告Q历时两年，在乡派出所、村委会、司法所进行处理都没有结果，他将"讨个说法"的最后机会交给人民法院，如果作为最后一道屏障的人民法院没有抓住这个机会，不从实际出发，而是一个纯碎的书呆子，草草地下个一纸判决，（法官完全可以这样做，事实上很多法官都是这样做的），这多少会令民众在思想上想不通，觉得法律有些"奇怪"。本案的意义就在于提示我们思考：法官在解决纠纷时，作为一个称职的有作为的基层法官应注重什么？努力什么和避免什么？可以想象，当地的乡民通过这个案件的处理结果感到法律、法院、法官与他们的人情观、正义观是相通的，法律体现了某种人情味和人性化。这样，无须将法律的权威强加给生活在中国基层的乡民们，便可以得到他们对法律的信任与支持。另一方面，原告Q也知道了，如果他在诉讼时效内向人民法庭起诉，他最后得到的侵权赔偿数额就不会只有500元人民币，而应该是2000多元[8]。从这一意义上讲，他也理解了诉讼时效的法律意义，哪怕这种理解只停留在是多赔钱还是少赔钱的层面上，也会减少法官"超越法律"的冒险行为，增加了几分当事人对法律的关注与热爱。在本案中，司法职能坚持回应了人的需求，解决了实际问题，正是这种努力，司法的职能得到了体现和维护[9]。正是在这个意义上我们要注意研究，有些基层法院的法官们在解决某类民事纠纷时，他们照顾了农村地区的某些特殊情况，考虑到了乡土社会中某种活生生的有效的民间法，他们进行实事求是的变通和灵活有效的处理也许是一种值得提倡的策略和有价值的行为，因为，如果法院不管乡民的实际情况，盲目兜售和刻板推行国家法，有可能适得其反，造成国家法在乡土社会的信任危机。

在这个个案中，中国法律体现?quot;城市文化和观念"与"乡土文化和观念"表现出了较大的冲突。较早从社会学视角研究中国人犯罪的社会学家严景耀就曾记录了一位农民与一位法官之间的对话。事情的大体经过是：一位东北农民因家境贫困跑到城里打工，一时找不到合适的工作，因而没钱买吃的，便偷拿了一家饭店的两根葱，当场被警察发现而被抓了起来。下面是这个农民与法官的对话：在法庭上他[农民]被指控犯偷窃罪，但他否认，他说："我是拿了点葱，可我没有偷。"法官说"人家告你偷窃，你为什么抵赖？"他说："饭店里的人没有说我偷，是那戴黑帽子的（指警察，他不知道警察是官方的人员）说我偷的"。……审问了三次以后，他被判关三个月的牢。他感到了无能为力了，只好跪下来求饶。法官说："不能饶恕！这就是法律。"他满脸泪痕地说；"在我们老家，我可以到别家园子里吃点果子和菜，别人也可以到我家院子里吃点东西。这都算不了什么，哪里说得上偷？说得上犯罪？"法官说："不要再狡赖了！这就是法律，这就是公道！"[10]显然，双方各自所代表的地域文化差异十分清晰，农民按照他的乡土文化理解法官对他的判决是不公正的，而法官依据城市文化体现的法律对他的判决却是公正的。在调查中我们注意到，国家法脱离了乡土社会的某种正义观，失去了与乡土社会伦理道德体系的兼容，是促使一些法官对现存法律不太满意，极力排斥法律规则的另一重要原因[11]，因为在农村很少有人知道法律还有个时效问题。

从深层看，我国的法治建设属于比较典型的政府推进型模式，强调运用国家强力对社会秩序进行规制，强调重要的问题是教育农民，对所谓落后、保守的民间意识进行自上而下式的征服和改造，在所谓"将一切社会关系统统纳入法治轨道"的强大舆论支持下，试图将一切社会问题都以"依法治×"为模式进行简单的格式化。支持这种想法的背后，实质上是具有明显的制定法中心主义和城市中心主义的烂漫色彩，自觉或不自觉地忽视了处于农村这个边缘地带的法律语境、法律资源的薄弱以及乡?quot;正义"观对人们思想根深蒂固的控制作用。这种以立法为中心的单纯理性建构认识，其背后所隐含的实际上是一套游离于人们实际生活之外的，并且是由精英法学家所构想出来的法律规则，这套规则虽然很逻辑、很迷人，但其实际的效率并不一定比乡民的民间法更有用。按照法社会学家的观点看，法律的生命力在于经验而不是在于逻辑，在于它能解决问题。所以，为什么当国家通过"送法下乡"、"送法上门"这样的一些举措，力图使乡土社会接纳国家的法律观念，学会国家的一套法律知识系统时，但是，我们的农民对国家所进行的这些艰苦的努力总是不很领情，对普法的宣传也很少关心，显然，法律并没有因为贴上?quot;国家"和"现代化"的标签就会自然而然生效，在基层法院法官们在解决纠纷时，还不能以所谓"城市"的"现代"的标准来学究式地改造乡村，还不能完全挤压和取代乡土社会的民间法。

从实际的经验生活层面分析，由于历史的、自然的、文化的等因素制约，不论我们今日的社会显得多么"现代化"，然而，中国更多的乡土农村仍具有一定的分散性和封闭性，仍处于与中心城市相对应的边缘地带，加之，国家法对乡土农村的调控还有一定的距离与难度，国家法自身还存在缺陷和供给不足，因而，乡土社会中的一些民间法还很管用，特别是在老、少、边、穷的农村就更是如此。这样说来，在中国转型?quot;二元结构"的实际条件下，我们对国家法的理想期待还不能一下子拔高，也就是说我们还不能完全指望通过国家法来解决农村问题，我们还不能以我们所谓现代人和现代法治的眼光和要求去指责、讥讽基层法官的"不法"行为。

从法社会学的角度分析，中国绝大多数的法官都在自己家乡所在地或出生地的法院中工作。贺卫方教授等人通过调查了解的情况是：本地法官的数量与法院的审级呈反比，即审级层次越低，法官中本地人的比例就越高，到了中级法院就只有极个别的非本地人……，再往下，到了基层法院就几乎是清一色的本地人[12]。根据这个调查，基层法官的身份实质具有双重性-----法律人和当地乡民，法官与普通乡民有着对当地社会"正义观"极其相似或者近似的理解[13]。法官作为一个具体的人，不可避免地在处理纠纷时，考虑乡土社会固有的，也是自己本来就很熟悉的民间法，当然，在基层法院也还有极少数的法官不是本地人，也有一些眼中只有法律的"纯粹"捍卫者，但是，基层法院的法官在处理纠纷时经常四处走访当地乡民以征求意见，比如在本案中，主持调解的法官进行了大量的私访工作力求保证调解的成功。[14]这样的工作方式促使了基层法院的法官与乡民有大量的接触机会，在接触的过程中，法官亦会将乡土社会的观念自觉不自觉地反映在自己的意识中，使他们成了当地的"准乡民"，与当地乡民的意识呈"趋同化"发展，这或许也是基层法院法官认可乡土社会民间法的重要原因之一[15]。

三、乡土社会民间法的实现与反思

乡土社会的民间法成为解决农村纠纷的依据，完全有别于国家法的运行过程，我们将其称为"乡土社会化的准司法过程"。通过以下法官与原告Q和被告W谈话，我们可领会这一"准司法过程"的实现实质暗含着一定的策略。

法官对原告：被告W打了你，我们当法官的是要为你做主，为你好好解决。但是你的起诉已经超过了时间，照本（指依据法律）我们是不能管的，所以，一会调解的时候你的态度不要太硬，少要一点钱，大家图个和气也就算了。法官对被告W：你这个事情后果很严重（指法律后果很严重），现在，原告Q只是叫你赔礼道歉，赔一点医药费已经很不错了。要是把事情闹大了，你也不会有好结果。平时，你老婆就不讲理，村子里的人很不满，这个事情你再不好好解决，以后还怎么呆下去。

在法官与原告和被告的对话中，法官的职位和他代表的法律体现为一种威慑力，[16]在法官和法律的威慑之下，纠纷才可能得以顺利解决。对于原告Q而言，如果他不听从法官的劝告，不放弃某些权利和诉讼主张，法律的威慑力-----主要是指诉讼时效已过的法律后果，就有可能使他丧失"讨个说法"的可能，就有可能败诉；而对于被告W，被告W妻子的行为已经引起了乡民的不满，法律的威慑力主要表现在他对法官的"信任恐惧"上，如果他不听法官的好言相劝，他把事情闹大，他还要继续生活在当地，以后出现什么问题，就不好"麻烦"法官，就有可能会在将来受到无法预期的清算和重处，就会失去了法官对自己的支持与保护；因为，对于被告W甚至对于律师来说，法院处理纠纷的结果并不?quot;一锤子的买卖"，被告W如果要在当地继续生活下去，首要条件就是让自己的行为适应当地的观念，遵从起码的民间法，这种观念是被告W最为顾虑的，而作为律师，他清楚地知道以后还有很多案子要与法官打交道，如若不给法官面子，视法官的思想工作于不顾，与法官硬顶，无疑成本太大，于是，在具体的司法实践中，很多律师总会配合法官反过来做当事人的工作，乡土社会中的国家法和民间法正是通过法官的策略和思想工作得到了实现，或者说法官是在掌握了当事人和律师的心理及当地观念的情况下顺利地把纠纷解决了。

值得注意的是，主持本案调解的法官虽然未依据诉讼时效的规定，但他并没有违反调解的程序性规定[17]，在他身上体现了一种策略和技巧，他有机地将乡土社会的"民间法"纳入到法定程序中运行，或者说在乡土社会民间法的影响之下，法律改变了自身的运行方式。[18]笔者认为，法官的策略主要表现在：第一，寻求表面上的合法。本案在形式上是以调解而非判决作为结案，其方式没有违反法律规定的自愿原则，在运用法外原则定案时，法官深知这种"超越法律行为"的违法后果，因此，他需要当事人的同意作前提，需要以合法的外衣作掩护；第二，中国基层法官在执法时力求寻找乡土社会的民间法与法律的有机结合点，在解决纠纷与严格依法之治的不协调之间艰难地进行某种平衡与突破。这种突破表现为一种灵活性和技巧性，这种技巧性体现在：作为主持调解的法官很了解诉讼时效的法律后果，比如他在与原告的谈话中说，你的起诉已经超过了时间，我们是不能管的，但是他又没有完全严格地依法办事，而是忠告原告：一会调解的时候你的态度不要太硬，少要一点钱，大家图个和气也就算了。同样，法官对被告W的谈话也表现了某种策略，比如他提醒被告注意：被告W妻子的表现以及他本人如果想把事情闹大，都有可能成为对他不利的基础，在这里，法律对某种行为的评价以及法律对某种后果的规定，通过法官的解释和工作变得非常模糊和不确定，而正是这种对法律预期的不确定，促成了原被告双方的妥协。

这个案例让我想到了马锡五，由他创立的审判方式是我党司法传统的精髓之一。马锡五审判方式主要特点是巡回审判，深入民间调查，听取当地群众的意见和情理方面的评议、调解以及说服教育等。

可以看出，马锡五的审判方式并不是运用某种明确的书本规则，进行普遍主义的机械司法。相反，他采取的是个体主义的解决模式，其解决的方式不仅仅是运用单纯的法律手段，而是包括了法律、道德、伦理、情理在内的立体解决方式，它重视的是纠纷解决的社会效果，而不是结果是否符合法律。因此，法官的工作和功夫主要是在庭外。马锡五与今天的法官最大的差别不在于他们的职业没有被完全法律化，而在于其解决纷争方式的常识化。在现代社会，法律程序是以职业法律家为核心设计的，它是一环扣一环的缜密体系，甚至可以说现代法律的专业性集中地体现在法律程序上，程序被看成为法律的生命。因此，马锡五深入生活的审判方式必须?quot;格式化"的庭审和举证、质证程序所取代，如果今天的法官要深入生活的话，人们相反会指责他违背了法官必须坚守的节制和保守原则，违背了法官中立和超然的要求。在现代审判过程中，作为国家司法权力的代理人，法官只是一个制度化了的角色而已。如果说马锡五关注的是纠纷解决结果的正当性，那么现代法官关注的则是结果?quot;合法性"。在现代法治社会，为了维护法官的权威，法律专门设立了细致的举证责任规则，目的是把法官从认定事实的困境中解脱出来，现代法律要求"法律的推理过程的逻辑整合性、各项程序制度对非理性因素的排它性。"[19]法律"程序的实质乃是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意、专断的裁量"[20]。因此，诉讼的增长不再被认为是国家治理能力低下的表现，而是民众权利意识觉醒的标志之一，法官不得不纠缠于紧张的司法资源和大量的案件之间，法官不能既当运动员，又当裁判官，法官的权威很大程度上不再是个人的权威，而是法律的权威。

但是，马锡五的审判方式在今天仍然有生命力，最起码是在今天农村的人民法庭和简易程序中，这种方式仍然是最常用和最理想的。首先，它有利于节省国家的司法资源，这些纠纷的解决是基于当事人的合意和自愿，正是在这一意义上，我们可以理解在英美法中，为什么存在着通过辩诉交易的方式来解决纠纷；其次，它能够减小国家法与民间法之间的摩擦。国家法总是抽象的、普适的，而任何具体案件都是不同的。在这种审判方式中，法官与当事人之间的交流非常频繁，法官的法律知识与在具体情景中的地方性知识进行沟通，法官可以在国家法与民间法，在精英知识与地方性知识的博弈中找到理想的解决结果，满足多元化社会的特定法律需求。最后，这种方式能有效地促进了诉讼民主，提升当事人的主体地位。在这种诉讼模式中，当事人是积极的，他有充分的话语空间阐述自己的理由，表达自己的欲求。因此当事人的主体性可以得到充分发挥，诉讼建立在对话和合意的基础上，因而，更能够促进诉讼的民主化进程，执行也就更顺利。

在我国基层法院，由于法官独立性的脆弱，特别是法官的薪水与法院的经费受制于地方财政，使得法官在适用法律的时候不得不考虑另外一些制度的影响。在我们的法律文化传统中?quot;正式的法律"与"非正式的法律"的互动、法律与政策（包括土政策）的互动，司法运作与行政模式的互动本来就极为频繁和活跃。于是，人们不仅要计算诉讼成本，还要按照人情关系的套路行事，这种事实，提醒我们必须关注民众的生存状态，关注被现代法律遮蔽的民间法的存在空间。我们可以换个角度理解，在民间法里面，"正义"需要从另外一个角度去接近，民间法更多的是一种话语方式，是另行设置的一种语境。民间法与外在的因素，如地理环境、气候变化、人口数量、历史变化密不可分，也与人的思想、欲望、理性和情感一脉相连，它直接控制着民众的生活选择，显示着百姓的生存智慧。

乡土社会的民间法有着其存在的合理性，国家法律在执行过程中应当充分考虑使法律与乡土观念相结合，赋予法律尤其是司法以真正的含义与生命。正如同苏力所说："任何法律制度和司法实务的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义"。[21]但是，如果本案换成另外的法官进行审理，他会不会如此这般考虑乡土社会的所谓民间法，案件会不会演变成另外的结局？另外，中国基层法官在窘困与无奈的境地中艰难地整合国家法与乡土社会民间法之间的空隙和冲突，这种整合以及法官所采取的策略是与我国法治建设相违背，还是有利于促进中国的法治建设？国家法律在基层法院运作过程中的无奈?quot;不正宗"，神圣的法律会不会成为被乡土社会民间法进行颠覆和重新解构的对象，或者说国家普适性的统一的法律会不会成为每个不同的法官和当事人利用自己能耐、策略来为自已牟取私利的一个简单的参照物？如果允许民间法参与其间，"法无明文规定不为罪"、"罪刑法定"这些法律原则又该如何保障？以民间法变通实施国家法，可能在一时一地取得了预期的效果，但从长远来看，它是否必然损害了法律的统一和尊严，它所带来的好处，是否可能远远抵偿不了它所衍生的恶害？一句话：我们在苦苦追求法治的同时，法治是不是离我们越来越远了？