【国际软法的效力、局限及完善分析】 效力

国际软法的效力、局限及完善分析

一、国际软法的效力何以可能 (一)国际软法效力的特点 1国际软法效力表现为非强制性。国际软法不具有法律约束力，不受条约 法规制度。有学者认为，虽然国际软法是不具有法律约束力的文件，但这类文件 有助于国际习惯的形成和条约的产生，对各国的行为具有一定的影响力。有学者 认为，软法不属于国际法正式渊源，它对任何国际法主体均不具有约束力，但是 事实上它又在国际关系中发挥了巨大的作用四。从学者们关于国际软法效力的描 述及实践来看，国际软法不具有法律的属性，其效力不具有法律约束力。从国际 人权宣言、国际环境领域等国际软法的作用来看，国际人权体制主要依赖于国际 软法规范，国际环境秩序的构建和发展在很大程度上依赖于国际软法规范。国际 软法在实践中表现出一定的效力或效果，并非是基于强制力所产生的，而是通过 道德或利益导向的设定，使得国际行为体基于自愿而遵守。因此，国际软法的效 力的表现具有非强制性的特点。

2国际软法效力表现为软约束力。有学者认为，软法并没有国家强制力保 障实施，但这并不意味着软法没有约束力，软法可以通过社会舆论监督、组织内 部的纪律等方式产生间接的法效果。有学者认为，国家不可能会完全遵守软法， 但软法却会影响国家的行为。从约束力所产生的效果上来看，遵从的原因有自愿 遵从，强制遵从及习惯遵从，有时甚至是综合作用的结果。软法约束力的展现方 式和硬法强制性的法律效力不同，软法具有软约束力。软约束力来源于人类社会 对社会规律和自然规律的一种广泛认知，还来源于社会舆论、道德自律、内部监督等产生的社会压力。国际软法虽不具有法律意义上的约束力，但是其在实践中 也会得到遵从，只是国际软法的约束力较弱。

3国际软法效力缺乏层级。从权力的结构及其运作角度来看，国际法体系 和国内法体系具有不同的特点。国内法体系呈现为金宇塔型的结构，是由不同的 立法主体所制定的，在法律的效力方面具有效力层级，一般为宪法至上，遵循效 力高的法律优先于效力低的法律，同效力的新法优于旧法的原则。在高度分权的 国际社会，国际法体系内的社会结构呈现横向平行式结构，这不同于国内社会纵 向的宝塔式结构，不存在各国主权之上的世界政府和全球宪法。其内部的法律规 范没有层级关系，各个规范一般并无效力优劣之分。晚近国际法关于强行法(Jus Congens)理论的出现，对国际罪行和国际不法行为加以区分，使得国际法规范之 间开始产生等级冈。国际强行法、国际社会整体义务规范、关于国际罪行的规范 构成国际法中的高级规范，具有更优先的效力回。国际软法的制定主体具有多元 性，同时国际软法所适用的领域不同，无法得出新法就应当优于旧法的结论。国 际软法的实施也涉及不同主体，这些主体在整个国际社会中的地位各异，在国家 主权原则的基础上，没有一个超越主权的机构对哪些软法具有更高的效力，即软 法的效力层级问题，作出一个权威的论断。这就导致软法间缺乏位阶序列，不构 成层次分明的体系，是无中心的离散的错综交会的网络。从渐变的角度来看，可 以从具有明确的义务一直渐变到语义模糊、内容发散的劝告性准则。因此，在国 际软法中，存在着不同进化阶段、不同效力、不同形式的国际软法。

(二)国际软法有效的原因 1国际软法的内在理性是国际软法有效的客观原因。国际软法在长期实践 中形成的道德的义务，符合国际社会普遍认可的国际道德要求，是软法内在理性 的重要组成部分，使得国际软法的效力成为可能。虽然国际软法本身不会产生任 何法律责任，但是国家还是会在很大程度上负有道德上的义务，在国际人权和国 际环境领域表现尤为明显。国际人权和环境领域的软法部分是以宣言的形式表现 的，这种软法既是宣示国际道德的过程，也是体现国家道德理性影响国家行为理 性的过程《世界人权宣言》序言中表明宣言的道德属性，重申了人权保护原则。

有学者认为，国际人权软法是国家理性通过道德的介质所生成的，也正是由于国 家理性的存在，哪怕就仅仅是宣示都可能在国际和国内人权事务中形成一种不可 抗拒的约束力。有学者认为，跨国倡议网络正在形成，并在环境、反对暴力侵害 妇女等领域以抗议和斗一争的方式发挥积极作用回。国家和个人都在社会化的过 程中探索并接受良好的事物，并演化为社会的上位行为标准，作为法律的道德基础贯穿在实在法之中，蕴含在国际软法中的国际道德是软法得以有效的原因。

软法能够被遵行是因为这些规范体现该项事务运作的内在要求，内容具备 科学性和合理性。理性一直被视作法治的精义，法律的一个重要使命就是通过体 认理性与实践理性来维护和拓展人的自由空间。法律效力是内含于法律规范中的 对法律调整对象产生作用的能力，其源头在于主体对法律规定的自觉。只有那些 体现国际交往中的一般规律，符合国际交往需求的规则才可能被接受，而国际软 法的内在理性，符合国际社会在这一时期的核心需求。一些专业技术领域制定的 软法，参与制定者往往是国际各个领域方面的专家，其制定的软法具有较强的科 学依据和权威性，而科技具有跨国界的特征，其所具有的技术理性可以为国家行 为提供科学的指引。例如，世界卫生组织软法提供解决问题的方法和思路，成为 国际社会处理相关问题的范例，国家基于共同的认可而自愿按照软法履行。法律 的制定在体现一定的激励相容机制后，人们才会有遵守的内在动力，否则人们会 想方设法规避法律，甚至像某些大国那样无视原来的协议，进行违背或者破坏。

因此，国际软法的理性品质在国际软法的遵行中占据十分重要的地位。

2国际主体的行为理性是国际软法产生效力的主观原因。理性不是无序的， 而是需要规则的指引。国际软法的示范功能可以为国际社会交往中提供指引，是 国际软法产生效力的原因。有学者认为，法律发展的原动力不是立法，不是法理 学，也不是司法裁决，而是基于社会本身的需要网。国际软法作为一种既存的国 际规则，存在其合理性。国际社会处在发展变化的过程中，全球化更是加快了这 种变化的速度。国际法律规范在不同领域发展具有不均衡性，在一些最为敏感、 最容易出现争端的问题上国家间还存在着争议，在调整国际社会关系时，国际硬 法不能覆盖到国际社会生活的每一个环节，导致某些领域存在着法律空白。国际 软法的灵活性此时可以起到良好的补充作用，满足国际行为体在国际交往中的规 则需求。国际软法因其示范、补充的作用而成为次佳选择，在国际法的空白区域 能够提供最基本的规范。

以自由主义的视角理解，国家彼此之间相互依赖形成 复杂的利益网络，国家在无政府状态下可以展开合作。由于国家之间经济活动的 互相渗透，基于共同性和利益的交互性会确立一些国际软法。国际主体遵守国际 软法，完全是从现实的角度出发，一方面需要有规范来指导实践行为，但更重要 的是遵守软法符合当前的利益叫。理性经济人在选择合作或违背国际软法的依据 是利益，国家基于计算而进行选择，这更类似于经济学对于经济人的策略选择和 博弈的解释。国家在国际软法而前以一个理性的行为者的身份计算遵从软法规范 的成本和收益，对不同的选择进行利弊分析，最终做出决定。Abbott认为国际软 法的优点主要表现在低成本消耗、低主权消耗、高灵活性、易促进合作以及更好的适应性等。国家间可以通过软法提升相互合作，拓宽合作的广度，在国际关系 的高级政治，领域，软法也能发挥积极作用。国际软法符合国际社会在这一时期 的核心需求，在运行程序方面的环节少于硬法，运行成本低于硬法。虽然遵行国 际软法会使得其行为受到相应的约束，但约束所带来的收益大于成本，从法经济 学的角度分析，国家基于理性会选择制定和实施成本低的法律或规范，国际主体 的行为理性是很多国家遵从国际软法的动因。

二、国际软法效力的局限 (一)国际软法效力受其自身缺陷的制约 目前还未形成对国际软法权威的定义，对国际软法的研究还未有定论，对 国际软法还未形成清晰完整的认识，学者们对软法的范围描述存在差异。国际软 法范围的不确定性，会导致泛软法化的倾向，加剧国际规则冲突，影响国际社会 秩序。国际软法制定主体多元化的特点导致国际软法表现形式多样化，比较常见 的国际软法包括国际组织和国际会议的决议、决定、宣言、声明、建议和标准等。

国际法体系原本就存在碎片化的特点，在国际法之间存在着权利冲突。多种形式 的国际软法的制定，会在国际软法之间以及国际软法和国际法之间形成新的权利 冲突。国际条约和习惯国际法对制定主体和程序有严格的要求，其内容通常具有 精确性及稳定性的特点，这些特性也是软法所欠缺的。国际软法范围的不确定性 及国际软法权利冲突，制约国际软法的效力的发挥。

国际软法的灵活性导致软法在实践过程中存在宽泛性的解释空间。国际软 法内容具有模糊性及易变性，导致国际软法适用的不确定性。国际软法因为其语 义的模糊等原因，实施过程中存在较大的自由裁量空间，软法实施中自由裁量的 存在具有必要性和合理性。根据语用学理论，无意中造成的语用模糊是有消极作 用的，不利于交际的顺利进行，而有意识的或目的性很强的语用模糊则是一种积 极有效的语用策略，有利于交际的动态性和丰富性。这种模糊性是软法为了在某 些领域达成一致的主动为之，为了最大限度被参与者所理解或被大多数参与者所 接受，一些国际软法的制定实际上是国家之间妥协的产物。同时，这种模糊性也 是一把双刀剑，因为自由裁量的不适当运用同样也会产生不良后果。这也使得国 际软法在发挥多种积极作用的同时也具有一定的局限，影响国际软法的效力。

(二)国际软法效力受强权政治的制约 国际社会是一个无政府的自治体系，是一个较为原始的丛林状态，国际法也被一些学者称为原始法。在这种格局中，由于没有一个凌驾于各国之上的权威 机构，国家既是规则制定者也是规则适用者，国际法的遵行来自成员国之间的横 向压力和成员国的价值取向。国际关系本质上是国家间力量的较衡，国家存在强 弱之分，国家之间由于实力相差悬殊而形成非对称性格局，弱国出于安全和实力 的考虑，对强国确立的一些规范不得不遵从。国际秩序中时常表现出强权政治的 特征，此时大国任意解释和利用规则，即使违背也不会面临严重的后果。国际社 会规则制定和实施体现大国的意志，可能成为大国政治的工具。从国际关系的角 度来分析，一些大国利用其优势地位制定的国际软法，实际上并不是建立在民主、 正义、公平等价值基础之上的，而是反映强者的意志和利益取向。由于软法不是 国际条约或者习惯国际法，违反软法不会产生国际法上的法律后果，国际软法在 发挥积极作用的同时也容易被滥用，国家可以选择那些有利的软法支持他们的观 点或主张，而一旦有软法不符合其利益的时候，又会以软法没有法律约束力来反 对对方的主张。

从现实主义角度去理解，如果理性的遵从遇到现实的威胁，则理性就受到 干预，国家将威胁作为考虑的重要因素，可能基于威胁而遵从国际软法。从成本 和收益的角度，国家之存亡相关的问题可以被视为是成本无限大的问题，这种无 限大的成本会压倒其他任何可能的收益。在这种情况下威胁所产生的效果是居上 的。国家对于国际软法的遵守不是对规范的遵从，而是根据实力对比来确定，导 致国家在是否遵从国际软法上缺乏一贯立场，同样对国际软法的发展极为不利。

强者可以利用其优势选择国际软法的适用，而弱者没有选择权，即使这些软法会 给弱者增加义务，弱者仍可能因为迫于压力去遵从。最终的结果就是强者享受权 利，弱者承担义务。当然，国家的实力都是在发展变化之中，强者和弱者不是一 成不变的，国际软法的遵守也会随着国家实力对比的变化而变化，当强者沦为弱 者时，其可能摒弃原来确立的国际软法规范;而弱者崛起为强者时，新的国际软 法规范就会确立。故软法的遵守在不同的领域及历史时期都会有不同的表现。因 此，国际软法的适用存在着不对称性，不同领域的国际软法被遵守的程度也存在 着差异。国际软法的遵守缺乏持久和确定性，对国际软法的效力产生消极影响。

三、国际软法效力的完善 经济全球化使得生产要素在全球范围内自由流动，相互融合成全球统一市 场，导致世界各国在经济上荣辱与共。随着人类活动能力的增强，全球化的影响 已经不仅仅体现在经济领域，其对政治、法律等社会诸多方面都产生重大影响。

全球化改变了人类的思维方式和生活方式，并产生一系列涉及全球安全、生态环境、国际经济、跨国犯罪和基本人权等方面的全球性问题，民族国家的一些基本 观念在全球化的进程中会受到冲击。对于一些技术性强、复杂多变的全球性问题， 由稳定的国际条约来调整容易形成法律的滞后性。全球化需要统一的行为规则， 规则的不统一会给国际交往制造障碍，这使得全球治理的法律需求与法律的客观 供给能力之间形成矛盾，国际软法为这一矛盾提供解决路径。正如国际人权体制 在1948年至1976年之间主要依赖于国际软法规范一样，国际软法宣示了人类对于 某类问题的一般价值观念和基本认识，具有政治和道义的影响力。而对复杂的国 际问题，法律并非是解决国际问题唯一的途径，有时一些不具有法律约束力的国 际软法文件，同样也起到了很好的实施效果。国际软法在国际关系中起着重要的 作用是一个不容忽视的事实，国际秩序的构建和发展在很大程度上依赖于这些软 法规范，相对于条约来说，国际软法给各国政府留下更大的自主活动和决策的空 间。我们不能轻视软法，也不能对软法发挥作用的事实盲目夸大，视为典范。为 了使得国际软法得到更有效的遵行，应增强国际软法的道德理性，规范国际软法 的制定程序，健全民主协商机制保障国际治理主体的广泛参与。

(一)增强国际软法的道德理性 在国际社会中要发挥国际软法效力，应使国际软法蕴含良好的伦理价值， 有助于形成国际行为体的自愿遵守意识，从而增强国际软法的效力。国际软法的 制定与完善必须坚持国际法治的基本理念，以人本主义为基点构建，强化国际软 法以人为本的目的理性。法治观念下，无论在国际社会还是在国内社会，人是这 种状态的终极关怀。应以国际法治的精神引导和制约国际软法的理性化，在软法 的创制和实施过程体现各种价值观的平衡。蕴含内在道德理性的软法，能够反映 国际社会的共同伦理追求。在国际软法在制定及实施的过程中，从社会的整体利 益出发，使得国际软法和国际道德的基本要求保持一致，引导国际软法向有利于 国际社会整体利益的方向良性发展。虽然实证法学派的法学家总是尽力区分法律 与道德，但国际法体系中很多反映着道德方面的理念和原则，迄今为止仍具有重 要作用。在国际软法制定中，突破国家中心主义藩篱，以人本主义为价值尺度， 可以提升国际软法自身的内在理性。国际软法内在理性的提升必然导致其认同度 的提高，有助于国际软法更有效地发挥作用。

(二)规范国际软法的制定程序 国际软法具有制定主体多元化及表现形式多样化的特征。国际软法在创制 过程中重视民主机制，注重汲取多方的经验对国际治理进行完善，是软法得以认 可并得以发挥其作用的内在动力。国际软法具有很大的灵活性，但是这并不意味着软法制定可以随意化。通过规范国际软法的制定程序对软法的范围进行限定， 能够防止泛软法化的趋向，促使国际软法更好地发挥效力。在一定程度上，程序 正义会影响着实体正义，为了规范快速发展的国际软法，应使得国际软法的制定 程序符合现代法治理念的要求，有必要从制定主体等方面来对软法进行限定，不 能任国际软法无序发展。国际软法的制定要遵循正当程序，在制定程序必须坚持 公开、民主和透明的原则。可以通过制定硬法来对软法的制定程序予以确定，制 定统一的软法程序法，以硬法为基础对国际软法的制定程序进行规范。制定程序 的规范化也可以更好地体现国际软法的形式理性，有利于弘扬国际民主，得到国 际社会更有效的遵守，使国际软法能够更好的发挥效力。

(三)国际治理主体的广泛参与 国际立法是由协商、博弈以构建制度的过程，各国如果不能充分参与谈判， 则可能因立法考虑不周全或强权政治的干预而形成偏颇的立法。当前在双边立法、 多边立法及国际组织立法中，国际软法存在着透明程度不高，民主参与机制不健 全的问题。全球化的发展使得非国家行为体在全球治理中发挥着重要的作用，并 产生治理主体多元化和治理方式多样性的需求。全球化导致国家之间在利益上存 在一定程度的重合，这为在多元的价值观基础上建构正义和民主协商机制的融入 奠定基础。以民主协商的方式订立的国际软法符合国际法治中良法的特征，通过 增加多元化的国际治理主体，形成国家主体及非国家主体广泛参与的全球治理体 系。这种广泛、直接的参与的民主协商机制能更好地发挥软法的积极作用，更容 易最大程度地达成共识，有助于国际软法遵从意识的形成，减少强权政治的影响。

国际软法的运行机制体现动态合作博弈的过程，软法的开放性是其有效运行的基 础，通过民主的方式使得国际软法更多地体现国际社会的共同利益观念，表达国 际社会共同善的伦理指向。国际软法制定过程中的广泛参与能提高国际软法的认 同度，是促进国际软法效力提升的必要手段，通过这种途径可以使国际软法获得 持久的、可靠的遵从动力。

结语 国际软法缺乏统一的立法机关和强制执行机关，其制定主体具有多元化的 特点。国际软法的效力表现为非强制性，不具有法律约束力，其在实践中所产生 的效力为软约束力。由于不存在国家主权之上的世界政府，国际软法相互间缺乏 统一的效力位阶序列，未构成层次分明的体系。国际软法的示范功能，国际软法 中蕴含的国际道德，国际软法的内在理性是国际软法产生效力的客观原因，国际 主体的行为理性是国际软法得以遵守的主观原因。

国际软法的遵守具有现实主义原因，国际软法在发挥积极作用的同时，也容易受到强权政治的影响。因此， 对国际软法发挥作用的事实不能忽视，也不能视为典范。国际软法自身的缺陷及 遵从的不对称性，制约着国际软法效力的发挥。为更好的提升国际软法的效力， 应在国际软法的制定中体现良好的伦理价值，使其成为良法。在此基础上利用软 法的利导属性，形成有效的利导体系，使国家意识到遵从国际软法和遵从国际硬 法一样都能得到好处，体现国际软法的指引作用。在国际软法的制定中，应坚持 以人为本，增强国际软法的道德理性，规范国际软法的制定程序，保障国际主体 的广泛参与，从而提高国际软法的认同度，形成国际软法遵从意识，使国际软法 在国际交往中更好的发挥作用。