体系结构【评《民法草案》的体系结构】

评《民法草案》的体系结构

对《草案》内容的全面分析研究，需要一段较长的时间并集合全国民 法理论界、实务界共同的力量，不是一个人一下子就能办到的。因此在这里，我 仅就《草案》的体系结构做一初浅评论，目的是抛砖引玉，引起对《草案》广泛、 深入的研究、讨论。我认为，《草案》在体系结构上既有某些值得称道的进步，同时又存在诸多不容忽视的问题。

一、《草案》在体系结构上的进步 《草案》在体系结构上较之于《民法通则》，主要有以下两点进步：
1.在《总则》编设专章规定民事权利、民事责任，具有一定的体系价 值。

民法总则是对共同性民事问题的规定。就立法技术讲，它是在提取公 因素，从各种具体民事权利制度中抽象出一些共同概念、共同规则的基础上建立 起来的。因此，民法总则究竟应当规定哪些内容，取决于各具体民事权利制度究 竟存在哪些共同的民事问题。只要我们对各具体民事权利制度作一些分析研究， 我们就不难发现，各具体民事权利制度都有如下两大部分内容：一是关于该种民 事权利的主体、内容、客体的规定，以及相应的义务主体(特定的人或社会一般 人)违反其义务、侵害权利主体的权利所应承担的民事责任的规定。

二是关于引起该种民事权利变动(发生、变更、消灭)的民事法律事实 (包括法律行为与非法律行为两类事实)的规定。依据各具体民事权利制度的这两 项内容，民法总则就应当具有如下两大内容：一是关于民事权利、义务、责任的 共同性规定;二是关于民事法律事实的共同性规定。对后一部分内容，首创民法 总则的德国人做得比较到位，建立起了法律行为制度(包括了法律行为之代理制 度)和消灭时效制度两项具有共性的制度。而对前一部分内容，德国人做得并不 够。《德国民法典》总则仅有权利行使限制和权利私力救济之规定，!并未设权 利、义务、责任之专章规定权利、义务、责任的共同性问题。我国全国人大法制 工作委员会提出的《民法草案》在总则编设立“民事权利”、“民事责任”之专章， 正好弥补了《德国民法典》总则在这方面的缺失。

在此须声明的是，我对《草案》“总则”编“民事权利”、“民事责任”两 章的肯定，仅限于其体系价值，并不意味着我对这两章内容的完全认同。民事权 利、民事义务、民事责任，是对各具体民事权利制度所规定的具体权利、义务、 责任的抽象，各具体权利、义务、责任究竟存在哪些共同性问题需要民法总则围 绕民事权利、民事义务、民事责任这三个抽象概念加以规定，这是一个尚需进一 步分析研究的问题。

2.《草案》将“人格权法”、“婚姻家庭法”、“继承法”排列在一起，初步体现了对人身关系进行统一法律调整的要求，具有一定的体系价值。

依《民法通则》第二条的规定，民法调整的市民社会关系(即民事关 系)，包括市民(这里所称“市民”包括自然人、法人及非法人组织)间的人身关系和 财产关系。决定这两种社会关系都由民法调整的统一性仅在于它们都具有平等性。

除此之外，人身关系与财产关系则存在诸多本质上的差别。由人身关系与财产关 系的本质差别所决定，在民法这个统一体内，需要采用不同的方法对市民间的人 身关系与财产关系进行分别的调整。" 在人类法律发达史上，市民法对人身关系与财产关系进行分别调整， 可谓由来已久。罗马皇帝优士丁尼于公元533年编纂的具有法律效力的法学教科 书《法学阶梯》分以下四编：第一编论述人;第二编论述物的划分、所有权、其 他物权、赠与、遗嘱;第三编论述无遗嘱继承和契约之债;第四编论述侵权行为和 诉讼。从《法学阶梯》这四编的内容，我们不难得出如下结论：尽管《法学阶梯》 的体系结构并不完善，但却初步奠定了市民法对市民间的人身关系与财产关系进 行分别调整的格局。1804年制定的《法国民法典》，以《法学阶梯》为蓝本，按 “人”、“物”、“财产取得”之逻辑联系设三卷：第一卷为“人”，第二卷为“财产及对 于所有权的各种变更”，第三卷为“取得财产的各种方法”。从《法国民法典》的 这一结构人们不难看出，《法国民法典》的第一卷构成了民法中的“人法”，第二、 三卷则共同构成了民法中的“财产法”，其对市民间的人身关系与财产关系分别调 整的格局更为清晰可见。

二、《草案》在体系结构上存在的问题 《草案》在体系结构上虽然具有上文所说的两点进步，但其存在的问 题也不少。这里仅就以下两个主要问题谈谈个人之粗浅看法。

(一)未设“债”之专编，是《草案》在体系结构上存在的一个严重问题。

近几年来，围绕我国未来民法典的体系结构问题，学界曾经有过要不 要将侵权责任从债法中分离出来的争论，但是争论双方对在民法典中设立“债权 总则”编或“债法总则”编并无异议。在这一争论中具有代表性的两位学者之一的 梁慧星先生，虽然认为债法的内容在我国民法典中可以分设“债权总则”、“合同” 和“侵权行为”三编(理由是20世纪以来债法内容极大膨胀)，但他同时指出“债权总 则，绝不仅是合同的总则，而是合同之债、侵权行为之债、不当得利之债和无因 管理之债的总则。……如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题。” 另一位学者王利明先生，虽然主张侵权行为法独立，但也不反对在民 法典中设债法总则编，而只是认为在侵权行为法独立的情况下，应当简化债法总 则。(5)前述两位学者主持起草的《民法典草案建议稿》也都有“债”之专编。不知 何故，全国人大法工委的《民法草案》却没有了“债”之专编(可能与其采纳的法 律汇编体例有关)。在《民法草案》出台后，虽然也有一些学者发表文章表示支 持，但我认为他们对“设立债法总则的不适宜性”的论证并不能令人信服。〔%〕 另外，在比较法上，未设“债”之专编的民法典也有少数先例，但是这种先例亦不 值得效法。

我坚持我国民法典应设“债”之专编的主要理由有以下几条：
1.从理论角度考察，尽管合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其 他债因的法律事实构成不同，其相关法律制度的社会作用各异，但它们有一点是 共同的、统一的，这就是：它们的法律效果相同，都能引起债权债务关系的发生， 都是债发生的根据。〔7)于是，也就要求民法用一个统一的法律制度对合同、不 当得利、无因管理、侵权行为及其他债因所引起的共同法律后果一债，做出统一 的法律规定，包括对债的主体、债的客体、债的内容、债的履行、债的救济、" 债的保全、债的担保、债的转移、债的消灭、债的分类等问题的规定。为保证这 一制度的各种规定能普遍适用于由合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其它 债因引起的各种债，这一制度在体系位置上就不能置于合同法、不当得利、无因 管理法、侵权行为法或规定其他债因的法律之中，而只能置于这些法律之上。《民 法草案》将这一制度中的规范规定于合同法中，意味着这些规定只能适用于合同 之债，不能适用于不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债及其他债因引起 的债;如要适用于这些债，则需法律做出类推适用的规定，或法官做出类推适用 的解释。本可以通过设立债之专编就能解决的法律适用问题，而硬不设立债之专 编，这不是给法律适用过不去，找麻烦吗 在制订统一《合同法》时，由于《民法通则》第五章第二节债权没有 对债的诸多共同性问题做出规定，为弥补我国债法的这种不足，法律的起草者们 将债的诸多共同性问题纳入《合同法》进行了规定。我们应当看到，将债的共同 性问题纳入《合同法》中规定，这只是在特定历史背景下的权宜做法，而非正确、 妥当的做法。这种权宜的做法，一方面使我国民法从此有了过去所没有的诸多债 法规范，具有进步性;但是，另一方面，它亦造成了前面我们已经提到的法律适 用问题，同时引起了人们观念上的一种错觉，即纳入1999年《合同法》规定了的东西就当然属于合同法的范畴，从而抹煞了合同法与债法总则之间的界限。对 1999年《合同法》所造成的这两个问题，都需要我们在制订法典式民法时，通过 设立“债法总则”之专编来加以解决。

2.从比较法的角度考察，各国民法典设“债”之专编并以“债法总则”形 式规定债的共同性问题者，为多数立法例;未设“债”之专编，未以“债法总则”形式 规定“债”之共同性问题者，为少数立法例。后一种立法例可推《法国民法典》、 前《德意志民主共和国民法典》为典型代表，都不值得效法。

3.从《民法草案》本身考察，因未设债之专编规定债的共同性问题而 导致的问题也不少。

(1)将不当得利之债、无因管理之债规定在了民法总则之中。《草案》 对不当得利之债、无因管理之债的体系位置的这种安排的不妥之处有三：A.不当 得利之债与无因管理之债不具有民法总则的品格;B.在民法总则中，无法对不当 得利之债、无因管理之债展开具体规定。可能正是基于这一原因，《草案》才照 搬了《民法通则》的原则规定，而没有对不当得利之债和无因管理之债做出具体 规定。C.在不同平台上规定合同之债、侵权行为之债与不当得利之债、无因管理 之债，破坏了债法制度的统一性。

(2)由于无债之专编，导致债的诸多问题无妥当位置进行规定，从而 使《草案》遗漏了对这些问题的规定。这突出表现在对债的分类问题的规定上。

《草案》不仅没有规定应当规定而《民法通则》未做规定的一些债，如特定之债、 种类之债、金钱之债、利息之债、可选择之债、可分之债等，就连《民法通则》 已做规定的按份之债、连带之债也未做规定。

(3)由于未设债法总则而勉强将债的保全问题规定于“合同的履行”制 度之中，是很不妥当的。债的保全规则不是合同的履行规则，它的功能在于保障 债的实现。债的保全制度、债的救济制度、债的担保制度是现代民法提供的为债 的实现保驾护航的三套马车。如果说债的保全制度可以置于合同履行制度之中， 那么债的救济制度和债的担保制度也同样可以置于合同履行制度之中。将债的救 济制度(在合同法中表现为违约责任制度)、债的担保制度置于合同履行制度中显 然是不妥当的。这种不妥当性，也就反过来证明了将债的保全制度置于合同履行 制度之中的不妥当性。

(二)《草案》是对民法通则、现有单行民事法律和物权法草案的简单拼凑，各编未加协调与整合，像一篇未经统稿的合作作品，存在诸多不该发生的 逻辑错误。

1.重复的规定太多 最突出的重复规定见之于《合同法》编第三章与“总则”编第四章。《合 同法》编第三章对合同无效、可以撤销的规定以及合同附条件、附期限的规定(共 九个条文)，都是与“总则”编第四章民事法律行为的相关规定重复的。由于合同 是民事行为的一种，民法“总则”编“民事法律行为”一章关于民事行为无效、可撤 销以及民事行为附条件附期限的规定完全可以适于合同，因此“合同法”编根本没 有再对合同无效、可以撤销以及附条件、附期限等问题进行规定的必要。

除“合同法”编第三章与“总则”编第四章的大量重复外，在《草案》的 其他地方亦有不少重复的规定。例如，“侵权责任法”编第4条关于侵权责任承担 方式的规定与“总则”编第93条关于民事责任承担方式的规定，除“支付违约金”这 一种责任承担方式不是重复的外，其余九种责任承担方式都是重复的。个人认为， “总则”编第93条规定的民事责任承担方式既包括了合同责任(缔约过失责任与违 约责任)之承担方式，也包括了侵权责任之承担方式;在这种情况下侵权责任法对 侵权责任之承担方式也就再无进行一般性规定之必要。而且，侵权责任法第4条 规定的九种责任承担方式，也未必每一种责任承担方式都只能适用于侵权责任， 而不能适用于合同责任，例如“返还财产”、“恢复原状”、“修理、重作、更换”、 “赔偿损失”四种责任承担方式就可同时适用于合同责任。

正因为如此，《民法通则》第六章第二节在规定违约责任时，第三节 在规定侵权责任时，均未对违约责任之承担方式与侵权责任之承担方式做出一般 的、概括性的规定，而于第四节就“违约责任”与“侵权责任”之上位概念“民事责 任”规定了十种承担方式。此外，“合同法”编第48条1款关于“无权代理”的规定与 “总则”编第79条的规定也是重复的;“物权法”编第43条保护所有权的规定与该编 第5条保护物权的规定在立法精神上也是重复的，因为该编第5条保护物权的立法 精神已经涵盖了对各种所有权的保护。

我在分析《草案》的重复规定时，有一个有趣的发现，《草案》中的 重复规定大多见之于分则性规定与总则性规定之间，这说明《草案》起草者的逻 辑思维能力离构筑民法典的演绎逻辑体系的要求还有一段距离。

2.—些规定的体系位置不恰当在《草案》合同法编中还存在着这样一些规定：它们虽然与《草案》 总则编“民事法律行为”一章或“代理”一章现有的规定并不重复，但是按其性质应 当整合到总则编“民事法律行为”一章或“代理”一章去，而没有整合到“民事法律 行为”一章或“代理”一章。例如，“合同法编”第44条关于合同成立与生效的规定， 第47条关于限制民事行为能力人所订合同效力待定的规定，第50条关于法人法定 代表人越权行为的规定，第51条关于无权处分行为的规定，第53条关于免除人身 伤害责任与故意或重大过失的财产损害责任的合同条款无效的规定，都应当而且 可以整合到总则编“民事法律行为”一章;而“合同法编”第48条2款关于无权代理中 相对人催告权的规定，第49条关于表见代理的规定，第402条、403条关于隐名代 理的规定，则应当而且可以整合到“总则”编“代理”一章中。

3.《草案》将“收养法”、“涉外民事关系的法律适用法”独立成编，值 得商榷。

收养是亲权发生的一种事实根据，收养法应当而且可以整合到家庭法 中去。我国《婚姻法》与《收养法》两个单行法律的并立，是由我国民事立法所 走过的特殊历程决定的。这个特殊历程，简单点说，就是在没有统一立法规划的 情况下在不同时期应急地制定了各单行民事法律、法规;在没有单行民事法律、 法规可依时，或者已制定的单行民事法律、法规立法精神错误或不具有可操作性 时，我国最高人民法院为指导司法实践还制定了一系列形式上属于司法解释而实 质上发挥着立法作用的规范性文件。正是这一特殊历程导致了我国民事立法的分 散和混乱，才需要借助法典形式加以体系化。因此，在制度我国民法典时，我们 决不能迁就我国单行民事立法的现状，一定要在参酌传统民法典体例的基础上加 以整合。在传统民法典中，收养法属于婚姻家庭法中的一个组成部分;就逻辑而 论，由于收养只是亲权发生的一种事实根据，收养法也只能作为婚姻家庭法的一 个组成部分而存在，而不能游离于婚姻家庭法之外，成为与婚姻家庭法并列的法 律。因此，在制定我国民法典时，绝不应当将“收养法”作为与“婚姻家庭法”并列 的一编，而应当将其纳入“婚姻家庭编”中规定。

涉外民事关系的法律适用问题，尽管也涉及到本国民法之适用问题， 但它同时亦涉及外国民法及国际条约、国际惯例的适用问题，因此，“涉外民事 关系的法律适用法”系属与民法不同部门的国际私法，根本不宜将其纳入民法典 中规定。即使仅涉及本法典适用之问题，于立法惯例上，也仅以本法典之“施行 法”的面目出现，虽与本法典同时公布，但亦未纳入本法典之体系结构之中。我 国民国时期制定的民法典，由于其各编制定、公布、施行的时间不同，因此其各编在颁布时都同时颁布了一个“施行法”。但是，这些“施行法”均未纳入民法典各 编之体系结构之中，而是置于各编之后作为与民法典各编相关的单独的法律另行 颁布的。我国《民法通则》制定时，有关法律适用问题的规定虽然作为《通则》 的尾章似乎纳入了《通则》的体系结构之中，但是该章的章名为“附则”，亦表明 了该章与《通则》其他各章的区别。

4.《草案》各编有的有立法目的、立法依据之规定，有的又没有立法 目的、立法依据之规定，显得很不统一。

民法是一个整体，在第一编已对民法的立法目的和立法依据做出规定 的情况下，以后各编就再无必要对该编的立法目的、立法依据再行规定，然而第 二编“物权法”、第三编“合同法”、第六编“收养法”、第七编“继承法”仍有立法目 的、立法依据的规定。如果说第二至九编一编一个法律，需要对它的特殊立法目 的和立法依据进行规定的话，但是第四编“人格权法”、第五编“婚姻法”、第八编 “侵权责任法”、第九编“涉外民事关系的法律适用法”又没有立法目的和立法依据 的规定。《草案》关于立法目的、立法依据的这种做法，实在滑稽可笑。

5.《草案》各编条文数目单列，违背法典编纂之常规。

查各国的民法典，虽然其编、章、节是分别排列的，但是法典的条文 则是从第1条到数千条统一排列的。这有利于法条的适用。然而，我国人大法工 委起草的《民法草案》却违背法典编纂的这一常规，其法条亦是分编排列的。我 虽不理解这一做法的用意，但我可以肯定地说，这种做法除了表明《草案》是几 个单行法律的简单拼凑外，是不可能产生其他价值的。

6.《草案》起草者在仓促拼凑单行法时还忘了删除单行法中不该纳入 《民法草案》的一些规定。

《草案》存在的这一问题的一个突出例子，是《草案》第三编的第115 条还照单行《合同法》的老样规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》 约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”。该条“当事人可以依照《中华人民 共和国担保法》”一语的出现，不知是起草者忽略了《民法草案》通过后单行的 《担保法》将不复存在呢，或者是仓促拼凑《草案》时忘记了单行的《合同法》 中还有这样一条不该纳入《草案》的规定不管出于那一种原因，我们都有理由批 评《草案》的起草者在起草《草案》时尚缺乏一个立法者应有的严肃认真的态度。略举以上几点，即可证明《民法草案》之粗陋和对现行民事法律与《物 权法草案》的简单拼凑。上述几个问题都不是什么高深的理论问题，而只是简单、 初级的逻辑问题和技术处理问题。《草案》出现这样的问题委实是很不应该的。

我认为，法典编纂的目的，主要在于追求法律体系化的价值。像这样不加整合， 将几个法律简单拼凑在一起的做法，是追求不到法律体系化的价值的。与其如此， 不如省事，不制定民法典。在这个问题上我的看法是：要么我们不制定民法典， 一旦要制定民法典，我们就要制定出一部不仅内容要好，而且体系结构也要完美 的优秀的民法典，我们决不能搞一部简单拼凑的劣质的民法典。