反垄断法规制专利标准化垄断的优越性|反垄断法规制

反垄断法规制专利标准化垄断的优越性

一、专利标准化垄断的界定 1.基本构成。对于什么是专利标准化垄断，国外的诸多研究与立法中均没 有对其作出一个明确的界定，我国目前的研究也没有统一的结论，甚至“专利标 准化垄断”这一提法在国内的文献中也不是一种常识性的词汇。这并非说对这一 问题没有研究，而是现有的研究或是专注于专利标准化垄断中具体垄断行为的研 究，或是更多的从知识产权滥用的一般角度进行研究。因为主流观点认为专利标 准化垄断行为的产生，实质上仍是由知识产权的滥用引起，专利标准化垄断的研 究于是就隐藏到知识产权滥用规制这一问题之中。知识产权滥用是一个近年来讨 论很多却仍然没有形成统一认识的话题。在我国现有的知识产权法律法规体系中， 并没有专门的知识产权滥用概念，学理上的讨论也是众说纷纭。在此种复杂而有 争议的理论背景下，本文意图避免这种暂时无法获致统一的理论争论，择其公认 部分并结合自身理解，本文认为专利标准化垄断的具体构成要素主要有如下几 点：（1）专利标准化垄断是专利标准化过程中产生的一系列行为，而非一种状 态。（2）专利标准化垄断行为在专利纳入标准的过程中形成，这既包括标准制 定过程之中，也包括标准确立之后的行为。（3）专利标准化垄断行为客观上是 一种因不当利用知识产权而产生限制或排除竞争效果或目的的行为；
（4）实施 主体主要是标准必要专利的所有人，但不排除标准制定组织；
（5）行为人在主 观上大多为故意。

2.专利标准化垄断的类型。根据标准实施主体的差异，专利标准化垄断可 以分为事实技术标准垄断，法定技术标准垄断和联盟技术标准垄断。事实技术标 准垄断是是由单个企业或是少数几个企业制定并通过市场竞争获得消费者认可 的标准。此类标准的前期是在封闭的状态下完成的。通常的情形，是单个企业或 少数企业在确立某种产品的专利技术方案之际，其主要意图并非为使专利技术方 案成为标准，而是在通过激烈的市场竞争之后，该专利技术方案获得极大的市场 份额，从而被公认为是某行业或某产品的标准。法定技术标准垄断和联盟技术标 准垄断，两者通常被合二为一称为“法定技术标准”。较之事实技术标准，法定技术标准最为显着的不同是在具体企业、标准使用者和标准之间存在一个中间机构 ——标准制定组织。尽管标准制定组织的组织形式各异，不过，从标准制定的角 度来看，通过标准制定组织所产生的垄断行为并没有太大的差别，不论是在现有 各国的立法还是学术研究之中，都没有将不同的标准制定组织区分开来，予以个 别性的讨论。

3.专利标准化垄断的具体表现。（1）合谋/联合行为。这一类型的行为， 是指企业利用标准制定组织此平台聚集起来对某一共同问题（如产品的价格，技 术的许可条款谈判）进行合谋，换句话说，即标准制定组织的参与者利用标准制 定过程达成垄断协议的行为。由于技术标准组织本身的运行方式，为行业内企业 对产品、价格等众多敏感的问题进行讨论提供了便利。（2）单边行为。这一类 型的行为，是指在标准制定组织的技术标准制定过程之中，单个企业通过不披露 （专利信息）或是其它的欺骗行为，在标准制定组织将其专利纳入标准之后，要 求潜在被许可人支付高额的许可费或是提出其它不合理的条件，这种行为又称为 技术标准中的专利挟持行为。

二、规制专利标准化 垄断的专利法、合同法现行制度对专利标准化垄断行为的规制，目前专利 法、合同法都有所涉及。

1.专利法的现行制度。在以保护专利权人为中心的专利法设计中，对于专 利权垄断着墨不多。其间仅在第48条规定，专利权人行使专利权的行为被依法认 定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行 政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实 用新型专利的强制许可。这是专利法内部对专利权垄断的概括式规定，专利标准 化垄断行为当然也可以适用。同时，2012年最新颁布的《专利实施强制许可办法》 第2条规定，国家知识产权局负责受理和审查强制许可请求、强制许可使用费裁 决请求和终止强制许可请求并作出决定。不过，本条是有关强制许可的规定，即 此条规定中的最后结果只是导致发明专利或实用新型专利的强制许可，并未能提 供其它的救济方式。

此外，最高人民法院于2009年6月18日公布了《关于审理侵犯专利权纠纷 案件应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）。其中预拟的第20条对标准制定 过程中专利信息不披露的后果以及其他人使用标准化后专利的费用等问题作出 具体规定。可以认为，对于涉及到专利标准制定将可能产生的一系列问题，这是第一次在专利法律文本中进行制度设计上的探讨。然而，2009年12月28日最高人 民法院最终发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》， 其中却删除了此条，从而丧失了从专利法角度预防标准中专利垄断的可能尝试， 这不能不说是一种遗憾。

2.合同法的现行制度。通常来说，合同法并不规制垄断行为。然而，专利 标准化涉及到专利权所有人对标准制定组织成员或是组织以外主体的许可合同， 而这种合同发生在平行性主体之间，自然适用于合同法的规定。此外，合同法对 技术合同有专章的规定，其中通过单独条款第329条对技术合同涉及垄断行为的 问题作出规定：当事人双方签订的技术合同如果涉及非法垄断技术、妨碍技术进 步以及损害他人技术成果的无效。最高人民法院在总结以往审判经验和部分地区 法院相应意见的基础上，发布了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题 的解释》。《解释》中的第10条规定了属于《合同法》第329条所称的“非法垄断 技术、妨碍技术进步”的具体情况。

三、现行专利法、合同法规制专利标准化垄断的局限 1.专利法规制的局限。针对专利标准垄断，我国专利法提供的救济手段是 强制许可制度。2012年出台的《专利实施强制许可办法》第11条规定，请求人应 当提交已经生效的司法机关或者反垄断执法机构依法将专利权人行使专利权的 行为认定为垄断行为的判决或者决定。这一规定说明，申请人因为技术垄断依据 专利法申请强制执行的前提是以反垄断法的判定作为基础，专利法仅是在已经认 定为垄断行为的基础上才能作出强制许可的判定。其间的一个重要含义，是强制 许可尚是一种建立在个案基础上的潜在救济手段。在技术标准常常涉及众多标准 使用者的情形之下，其救济的实现必须是众多标准使用者逐一地进行个案请求。

具体到专利标准化垄断，一方面，并不是所有拒绝许可或提出不合理许可 条件的情况都能适用强制许可；
另一方面，即使强制许可不存在以上问题，专利 标准化垄断最终可以依据强制许可制度来解决，也仍然要面临着使用费如何确立 的一系列问题，因为强制许可不是免费许可，许可费的计算和确立是极为复杂和 耗时费力的，这样的流程不可避免的增加了争议双方的成本。

2.合同法规制的局限。属于民事法律体系的合同法，调节合同双方当事人 之间的权利义务关系。在专利标准化垄断涉及到技术合同时，当事人可以根据合 同法的第329条提出合同无效之诉。合同无效是指合同自始不生效，产生的后果 是恢复原状。这也就意味着，技术合同的被许可方，即技术标准中专利技术的使用方无法使用该技术，此结果与专利标准使用者想要的结果截然相反。事实上， 在没有其它措施干预的情况下，基于技术标准已经确立，放弃此项专利技术意味 着将要对原有技术标准进行修改，而高昂的成本降低了对技术标准进行修改的可 能性，在此种情况下，被许可人处于实际的劣势，为了进入相应的市场，只能被 动地选择签定合同，即使存在不公平的条款，往往也不会主张合同的无效。

合同法的第329条仅提供了一种救济手段，即是非法垄断技术、妨碍技术 进步的合同为无效。实际上，专利标准化垄断的受损害者并非仅是合同的一方， 还可能包括因为下游产品价格提高而受到损害的消费者、其它厂商等。基于合同 之诉的相对性，这些主体无法依据合同法寻找救济手段。

四、反垄断法规制专利标准化垄断的优越性 专利标准化垄断的产生与专利权有着直接的关联，而知识产权的反垄断法 规制可以说是近年来国内外的一个热门领域，各国或地区颁布知识产权反垄断规 制的相关指南已经成为一种趋势。目前，我国2008年颁布的反垄断法对此问题仅 有55条。该条确立了对知识产权滥用行为进行反垄断法规制的基本原则，对此类 行为的界定标准和规制方向具有非常重要的意义。但此条文较为简单、笼统，还 需要以司法解释等方式予以进一步的细化或进行扩充性的规定。但不可否认的是， 较之专利法、合同法的相关规定以及标准制定组织的知识产权政策，反垄断法在 规制专利标准化垄断问题上有着诸多优势。

1.反垄断法能实现对整体利益的保护。专利法、合同法重视个人利益的保 护，因此在专利标准化垄断的规制中，其主要是对直接被侵害人或是合同相对人 提供法律救济。而就反垄断法而言，目前，各国有关反垄断法的宗旨虽存有分歧， 但在一点上取得了共识，即反垄断法保护的是社会整体利益。专利标准化垄断产 生的危害，不仅仅是针对个别专利使用人，标准的公共性使得标准会被大量的使 用，这既包括标准产品的制造商、销售商，还包括消费者，甚至还会影响到某一 个行业的发展，这些群体都有可能因为专利标准化受到损害。反垄断法赋予了竞 争者、消费者、代表公共利益的反垄断执法机关或是组织的诉讼资格，为社会整 体利益的保障提供了最为直接的手段。此外，反垄断法的事后责任可以具有普适 性，即法院或是反垄断执法机构可以将判决适用于原告之外的受害主体，这也为 原告之外的专利标准化垄断受害主体节约诉讼成本，保障社会整体利益提供了便 利。

2.反垄断法的政策灵活性。反垄断法的政策灵活性，是指相较于其它法律部门，反垄断法更注重国家战略利益，其政策性更强。历史上形成的竞争法，完 全可以说明这样一个法律现象：竞争法形成的直接原因在于竞争中出现的反竞争 行为需要通过竞争法来给予消除与禁止，而竞争法产生的内在原因在于国家利用 创制竞争法的契机来实现其产业政策和竞争政策。与之具有密切联系的一个结论， 是竞争法起源于竞争的正常运行需要有法律保障，却成就于国家经济职能（即国 家政策目标）的落实与能够在一段时期内有效实施的国家政策目标。换句话说， 各国根据不同的发展阶段、不同的产业领域采取或是严厉或是宽松的反垄断政策， 反垄断法与国家政策紧密相联的特征。

此外，反垄断法的执法和司法活动也带有很强的政策灵活性。这体现为同 样内容的法条在不同的国家以及同一个国家在不同时期的执行情况可能有很大 的差异。这一特征体现到专利标准化中垄断行为的规制上，就可以表现为各国或 各地区根据自身拥有的“地方性知识”——科技的发展状况来确定反垄断法干预 专利标准化中垄断行为的尺度。例如，对发达国家来说，其技术发达，企业多是 技术标准的专利所有人，此阶段就可以对技术标准垄断采取相对较为宽松的手段， 以保持专利所有者继续创新的动力；
而在经济相对落后的国家，技术创新不足， 更多是技术标准的被动接受者，是被迫融入全球技术的一体化潮流之中，对此， 反垄断法就应当采取较为严格的手段，以给予本国技术标准得以发展的时间，保 护本国企业不受外国企业的严重冲击。

3.反垄断法的处理机制灵活多样。反垄断法不仅包括民事责任、行政责任 和刑事责任等多种制裁方式，同时还包括公共执行（如专门的反垄断执法机构依 法调查处理垄断行为而进行的行政执法）和私人执行（指经营者、消费者等有关 主体就垄断行为追究民事责任而依法向法院提起的民事诉讼）两种实施手段。与 合同法只能由合同相对人，专利法只能由受到损害的主体提起起诉的限制性条件 相比，反垄断法的实施主体是更为广泛、多样。此外，反垄断法中不仅有通过制 裁手段的事后规制机制，而且它还制定了事前审查制度，在相关行为产生出限制 市场竞争效果和损害他人合法权益之前就对其作出禁止，从而使得反垄断法的规 制显得更为超前和有效。拥有多种规制手段、多种实施手段，无疑就可以对凭借 技术标准中的专利权破坏市场竞争并损害他人合法权益的滥用行为进行全面的 制裁。

4.反垄断法提供了垄断行为合法与否的判定尺度。合同法、专利法等民商 法的调整手段关注的是行为本身的违法性，而反垄断法衡量的重点是行为所带来 的促进或阻碍竞争的效果或目的之比较。专利标准化中垄断的实质主要是专利权与技术标准的结合，其产生各种垄断行为的基础，是专利权所具有的合法垄断权 限和技术标准所带来的网络经济效应和锁定后果。它对市场竞争产生的影响通常 包括正负两个方面，需要对其利弊作出权衡和判定。如果用来进行判断的规则是 民商法，这一方面的权衡比较就会显得捉襟见肘，因为它没有提供判断该行为本 身是否违法的明确判断标准。如果运用的是反垄断法，由于它能够对促进抑或阻 碍了有效竞争的效果进行充分的分析，就可以很好地解决民商法不能解决的难题。

作者：林欧