行政法的主体是什么 [非政府公共组织公权力之行政法观照]

非政府公共组织公权力之行政法观照

一、非政府公共组织之行政法视角 现代社会科学将社会组织分为政府组织、营利组织和非营利组织三大 类，并依次称为第一、第二、第三部门。第三部门在现代社会异军突起，飞速发 展，并且越来越多地参与社会公共产品的供给，从而形成介于市场与国家之间的 调节力量，分担社会的公共管理职能，打破了全能政府模式，成为社会公共行政 的承担者。

第三部门的存在由来已久，国外对其系统的研究始于20世纪70年代， 在我国，这种研究近年随着公共行政的初步实践而兴起。第三部门的内涵和外延 是什么，学界至今无统一认识，而对于第三部门中实际承担社会公共管理职能的 组织也没有一个统一的概念来指称。这类新的半自治非政府组织因为处于公共组 织与私人组织、政府与市场之间，人们又称其为社会中介组织;又因为相对于政 府而言，这类组织是社会自我管理、自我约束的组织形式，也被称为社会自治组 织、非政府社会公共体、非政府公共组织。这类组织一般包括行业协会、公共事 业组织、社会团体、基层群众性组织等。

“社会中介组织”这一提法容易使人与市场主体之间以营利为目的的 经济性、媒介性中介组织相提并论，而社会中介组织又的确包括两种组织类型：
一是市场主体之间的中介;二是国家与社会之间的中介。我们这里仅探讨行政法 领域的中介即第二类中介组织，因此对行政法领域的中介组织不宜笼而统之地冠 以“社会中介组织”，以免混淆行政主体之中介组织与市场主体之中介组织。“社 会自治组织”的表述既区别了这类组织与行使国家权力的立法、司法、行政机关， 同时又反映了这类组织独立于政府的自我管理的特性，体现了这类组织“非政府”、 “非市场”、“非营利”的共同特征，但却很难恰如其分地反映这类组织联系政府与 社会的桥梁功能，以及管理社会公共事务的职能。我们将处于国家与社会之间、 分担社会的公共管理职能、承担社会公共行政的组织冠以“非政府公共组织”。“非政府公共组织”之“政府”乃广义之政府，包括掌握立法权的立法机关，掌握行政 权的行政机关和掌握司法权的司法机关。“非政府”明确了这类组织是不属于或不 隶属于国家权力、司法、行政机关的组织。“公共组织”表明这类组织区别于营利 性组织或私人组织，其成立基于公共目的，在一定范围内为社会或成员提供公共 产品、公共服务，并在一定范围内拥有公共管理职能。

人们从管理学的角度 对各类非政府公共组织有别于其他组织的共同特征进行概括，一般认为这类组织 有六个特征：非政府性、非营利性、自治性、志愿性、公益性和正规性。笔者从 行政法的视角，分析这类行使一定公权力并且可以与行政机关、被授权组织并列 成为另一类行政主体的组织不同于其他组织的突出特征是其非政府性、公共性和 自治性。

1.非政府性 非政府公共组织作为一种社会组织，它首先区别于国家机关、区别于 政府，这一特性决定了它独立于政府的地位，具体体现在这类组织首先不属于政 府序列，不隶属于各级政府，不受政府组织法的调整，而是根据其自身的性质接 受不同于政府组织法的法律规范的制约。因此，这类组织的公权力也不是来自宪 法或组织法。其次，这类组织的经费主要来源于成员交纳、募集和为社会提供公 共服务的收入，而非政府财政拨款。当然目前我国具有公共管理职能的组织中的 “全额事业单位”完全由政府财政拨款，但从这类组织的性质来看，随着改革的推 进，国家会逐步减少财政投入在其经费总额中的比例，变完全的管理为监管，给 这类组织更多的自主发展空间。也正是由于其非政府性，这类组织可以凭借其自 由、灵活的特点，有些组织还可以凭借其专业特长，适应并有效地满足社会对公 共服务多元化的需求，弥补政府功能的空白。

2.公共性 公共性包含公权力性、公益性两个方面的内容。非政府公共组织按不 同类型各自有自己的成立宗旨、产生方式、运行规则，一般受私法调整。但它们 通过法律授权、法律确认，或者通过制定契约行使公权力、管理公共事务，就同 时具有了公权力性、公益性。公权力性是指这类组织拥有对一定范围内的公共事 物进行管理的权力、非政府公共组织具有公益性，则是指这类组织为了服务于某 些公共目的，为一定范围的人们提供一定的“公共物品”。非政府公共组织既然具 有公共管理的职能，就不应该通过这种管理而营利，也就是说营利就不应具有公 共管理职能。因此，非政府公共组织不能以营利为目的，即使在运行过程中有一 定的收入和盈利，法律也应禁止组织成员分配这些利润，而是将其投入公益事业中，以体现其公共性的特征。

3.自治性 在世界范围内，19世纪中后期以来日渐繁荣的非政府公共组织，是随 着社会公共事务的增加自下而上发展起来并进而得到政府的认可甚至扶持的。社 会自身的需要是非政府公共组织产生的前提，社会自主推动、自发组合是非政府 公共组织产生的模式。它们独立于政府之外，在内部实行自我管理，运行规则由 其成员制定的章程决定，政府只对其在一定范围内监管，而不直接控制。这类组 织的内部机构通常由成员推举产生。在我国，由于传统和历史的原因，政府职能 过全、权力过大，导致社会自我组织能力低下，一些非政府公共组织最初的成立 没能摆脱自上而下的政府干预，甚至非政府公共组织的职能只是政府职能的延伸。

但我们可以预见未来的社会将是自我管理的社会，非政府公共组织是社会自我管 理的重要主体，这一自我管理的组织自身的产生和存在完全由其成员自愿决定。

自愿组成的非政府公共组织，在其内部自主为成员设定行为规范，约束成员的行 为，这种在“特定范围内有效的契约性、自律性规范”是通过成员的自愿让渡，集 合而形成独立于个体权利的公权力。换言之，非政府公共组织所行使的公权力代 表了该组织成员的合意而不是任何外力，因此具有自治性，而不具有国家制定法 之国家性、普遍性、强制性等特征。

二、非政府公共组织之行政主体地位 资本主义初期，人们崇尚经济自由，相信市场的调节作用，认为自由 市场是经济生活的万能主宰，而最好的政府是管得最少的政府。19世纪末到20 世纪，资本主义生产方式由自由竞争发展为垄断，就业、教育、交通、卫生、环 境污染等社会问题大量出现，市场失灵了。此时，政府从幕后走到台前进入到资 源配置的流程中，行政权向社会生活的各个领域渗透，人们“从摇篮到坟墓”的所 有事情都在行政权的作用范围之中，行政国家来临了。20世纪70年代末的经济滞 胀与财政危机使政府束手无策，重新估价、界定政府作用，调整政府的行政管理 模式，推行新一轮的行政改革，打破政府垄断，实现公共事务在政府、社会和市 场间的合理配置成为当务之急。与此同时，社会事务日益复杂化、多样化，迫使 政府加强与社会的合作，充分利用各种社会主体资源。如此，政府将行政权越来 越多地以各种方式转移给非政府的社会组织来行使，而将与国家和社会重大利益 相关的管理职能保留下来，将有限的政府资源用于从事最根本、最基础的宏观管 理。进入20世纪以后，各国相继出现大量的社会组织，如轻工总会、律师 协会、同业工会等;我国也是如此。据民政部民间组织管理局公布的数字显示， 至2005年底，全国仅民间社会团体就有171150个，其中专业性社团50328个，行 业性社团53004个，学术性社团39640个，联合性社团23961个;基金会975个;民办 非企业单位147637个。另据国家统计局2003年第二次全国基本单位普查主要数据 公报显示，至2001年末，我国共有机关、事业法人102.6万个(该公报没有将事业 法人单列);居(村)委会79.2万个。非政府公共组织总量庞大。这些社会组织参与公 共管理，行使了公权力而必然与被管理者形成一种不对等的关系。如果以民事规 范来调整这类以实现公共利益为目的的公共行政管理关系，则不仅管理目标无法 实现，被管理者权利无法保障，而且对社会公共组织本身也无从有效监督。而“由 以规范公共行政权力为内容的行政法来加以规定，则具有一定的科学性和合理性， 既能对社会公共组织的权力加以规定和制约，也能给被管理人提供有效的救济途 径”。政府与非政府公共组织之间的行政分权实现了，政府的国家行政与非政府 公共组织的社会行政共同构成了公共行政。

行政主体理论在行政法学中具有重要地位，直接影响着相关领域问题 的研究，对相应理论的建构发挥着基础性的整合功能。我国行政主体概念是一个 舶来品，其使用肇始于20世纪80年代末，指依法享有国家行政权力，以自己的名 义实施行政管理活动，并独立承担由此而产生的法律责任的组织，包括行政机关 和行政机关以外被法律法规授权行使行政管理职能的组织。随着社会经济高度发 展，公共事务急剧增加，公民对公共服务的需求也越来越多。伴随着社会自我管 理需求和能力的增强，以及政府与非政府公共组织之间的行政分权，非政府公共 组织适应这一形势建立起公民一政府新的联系，这一中介作用突破了我国现有的 以国家行政为主体的行政主体预设，形成了新的行政主体类型，这一新型主体决 定了它在行政法律关系中独特的双重身份和地位。

作为政府行政管理的相对人，接受政府管理和监督。非政府公共组织 相对于政府而言与其他法人组织没有什么不同，同样要接受政府的行政管理，如 注册登记、审查批准以及对非政府公共组织的日常管理监督等。也就是说，行政 机关应当以一个监督者或者高层次的管理者身份来确保非政府公共组织的健康 发展，而非政府公共组织则以相对人的身份监督和制约政府的行政活动。这里需 要指出的是，我国目前行政性的非政府公共组织应尽快摆脱行政依附关系，在机 构、财务和人员等方面与政府部门脱钩;政府部门应减少对非政府公共组织的具 体干预，在组织管理层的产生、活动内容、资金使用等方面均应给非政府公共组 织更多的权限，以便更好地体现自发、自愿、自主的原则;新建非政府公共组织要遵循自主的原则，应当由有关单位、个人自愿发起而不是由政府部门直接去组 建。

作为行政主体，非政府公共组织服务于公共目标，代表公共利益，行 使公权力，政府不再是公共行政的唯一主体。首先，从目的上看，非政府公共组 织成立本身就是为了服务于公共目标。如为了文教卫生事务，国家直接设立某一 组织从事相应的活动;为了维护同行业者自身特定利益，防止和调解各利益间的 冲突，同一行业的经济组织或人员成立了行业协会。其次，从代表性看，非政府 公共组织可以代表一定范围公共利益。每个社会成员都有自己的利益需求，但这 只是个人利益，多数成员的意志以非政府公共组织的名义作出，便代表了公共利 益，非政府公共组织运行的直接目的就是为了实现公共利益。最后，从权力行使 看，非政府公共组织行使公共管理权力、提供公共服务，在一定范围内对社会成 员进行管理，并负有合法行使权力、不得侵犯社会成员权益的义务。在社会成员 因非政府公共组织行使公权力的行为而受到侵犯时，行政法为其提供必要的救济 途径。

通过法律授权、确认，或者是通过契约，非政府公共组织拥有了一定 范围的公共管理权限。至于如何科学、合理地划定国家行政机关与非政府公共组 织的公权力界区，我们将在下一部分内容中讨论。目前在很大程度上要依赖于国 家行政权的主动退出和积极支持，将一些弱权力性的事务、政府没必要管的事务 交给社会，变“行政国家”、“全能政府”为有限政府，充分发挥非政府公共组织的 竞争精神和创新能力，让政府集中人、财、物资源管理那些目前只能由政府管理 的事务。

三、非政府公共组织公权力之法律规制 (一)非政府公共组织的权力来源 非政府公共组织建立并实施其组织内部的运行秩序，规范其成员行为， 并使其组织内秩序与法律秩序相协调，从而最大限度促进非政府公共组织成员利 益和价值得以实现。与政府相比，非政府公共组织同样承担了对公共事务的管理 职能，只是由于组织性质的不同，在进行管理时的权力来源上也就有别于政府。

政府的权力来源于宪法、组织法;而非政府公共组织不属于国家机关，也不受国 家机关组织法的规范调整，那么非政府公共组织为什么能行使公权力，其权力从 何而来，“是来自某个公共权威的授权呢，还是来自创建人的意志，亦或是来自 其作为一种联合体所固有的性质”这一问题从中世纪以来一直是困扰着法学家的难题。笔者认为，我国非政府公共组织的权力来源可以规范为以下三种途径：
1.通过法律授权而取得 据《现代汉语词典》解释：“授：交付、给予之意”;“授权：把权力委 托给人或机构代为执行”。行政法上讲授权就是指政府组织法以外的法律、法规 将一些原属于政府的权力转移给非行政机关的公共组织来承担。应当说明的是， 被授出的行政权力是与国家行政机关行使的不分领域、不分事项的一般行政权相 对的特定领域和具体事项的特定权力。如《注册会计师法》授权省、自治区、直 辖市注册会计师协会对参加注册会计师全国统一考试成绩合格，并从事审计业务 工作两年以上的人员进行注册管理。《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办 法》授权作为事业单位的救助站负责对城市生活无着的流浪乞讨人员的救助管理 工作。

授权的出现是行政职能社会化的结果，符合国家社会发展的趋势。由 于这种授权是对国家行政权的转让，因此，虽然行使主体变了，但权力性质并没 有变，仍然是国家权力，属于国家行政的范围，而不是社会行政。法律授权是具 体而明确的，根据情况有权机关可以修改法律法规而收回授权。

2.通过法律确权而取得 这里的法律确权强调非政府公共组织通过内部组织机构自行设定的 公权力不同于法律授权之公权力，其本源上应该属于非政府公共组织而不属于国 家权力，不存在授予和转让的问题，因为这些权力对于非政府公共组织的成员关 系比较重大或者涉及相关的其他社会成员，为防止非政府公共组织滥用权力，有 必要以法律的形式予以确认和保障。如著作权集体管理组织在制定、修改和执行 使用费收取标准时同使用者之间所形成的关系，与著作权人依法向作品使用者收 取报酬这种平等民事主体之间自愿、协商的关系不同。在前一关系中，使用者如 果认为收费高自然可以选择不使用，但问题是著作权集体管理组织在全国范围代 表相关权利人的利益，使用者选择不使用就意味着放弃，一旦使用就必须按价付 费，而不存在“货比三家”;在后一关系中双方可以遵循自愿、平等的原则协商使 用费。显然著作权集体管理组织在制定、修改和执行使用费收取标准时行使的是 公权力，并且涉及到协会成员以外的使用者的利益，因此必须由法律将这一公权 力加以确认。国务院《著作权集体管理条例》就确认了著作权集体管理组织有权 制定和修改使用费收取标准。再如，维护团体的标志是社团当然的职权和职责， 中国红十字会章程规定红十字会在和平时期履行职责包括宣传和执行《中华人民共和国红十字会法》和《中华人民共和国红十字标志使用办法》，纠正滥用红十 字标志现象。而现实滥用标志的现象往往是团体以外的社会成员所为，仅凭社团 章程难以规范其他成员，需要法律对社团章程予以确认。因此，《中华人民共和 国红十字会法》规定禁止滥用红十字标志，对于滥用红十字标志的，红十字会有 权要求其停止使用。再如《中华人民共和国教育法》对招生、频发毕业证、授予 学位、给予开除、处分等属于高校自主权的内容予以确认。

需要强调的是，被法律确认的权力本来应当属于非政府公共组织的自 治范围，而不是国家权力，因此虽经法律确认，非政府公共组织行使该类权力亦 属于社会行政。无论是法律授权还是法律确权，非政府公共组织作为行政机关以 外的社会组织成为行政主体，行使公权力均有法律的明确依据，因此学界和实践 中不会引起太多争议，这里不再过多着墨。

3.通过契约形成的权力 非政府公共组织具有自治权，就是说，作为组织有权对于其自治范围 内的事务自行决议并执行，不受国家权力的干预。自治权是非政府公共组织构建 和运作的基础，因此非政府公共组织更多的管理权力既不是来自法律的明确授予， 也不是来源于法律的确认，而是由其成员通过组织内部的机构如会员大会和一定 程序获得的。非政府公共组织的成员自愿让渡自己的某些权利和自由，形成了非 政府公共组织契约类的公权力，在此范围内非政府公共组织对其成员发号施令， 甚至奖励处罚，没有这种内部公权力，非政府公共组织就不可能为其成员提供任 何“公共物品”，从而失去其存在的意义。如一般的行业协会章程通常都规定会员 享有本协会的选举权、被选举权和通过会员大会制定和修改章程权;协会依据章 程向政府有关部门反映会员要求、意见和建议，维护会员的合法权益，协调会员 之间、会员与非会员之间、会员与其他行业经营者、消费者及其他社团组织的关 系;建立行业自律机制，制定行业行为规范和服务规范;监督会员单位依法经营， 对于违反协会章程和行规行约的，达不到服务规范、质量标准、损害消费者合法 权益、参与不正当竞争的会员，予以惩处和提交有关行政部门处理。

然而，非政府公共组织通过契约可以自行规定的公权力有哪些毕竟公 权力不同于私权力，从法理上讲，公权力的运行规则是凡法律没有授权的不得为 之。解决这一矛盾，笔者认为非政府公共组织通过契约自行规定的公权力应当遵 循以下原则：其一，不冲突原则。为了确保全体社会成员(当然也包括非政府公 共组织成员)的利益，国家的法律在效力上具有高于非政府公共组织章程的效力， 即非政府公共组织的公权力在法律允许范围内，不得与法律、行政法规、地方性法规、规章相抵触。其二，法律规定原则。与国家行政权相比，非政府公共组织 自行设定的权力带有弱权力特征，凡涉及非政府公共组织的重要事项，如对成员 的重要权利进行处分等事项必须由法律、法规、规章加以规定或由法律、法规具 体授权、事先确权。如果法律没有明确直接的规定，非政府公共组织不得对此作 出规定。其三，相关性原则。非政府公共组织契约性公权力应当符合该组织的宗 旨、性质，不应当涉足组织章程以外的事项。其四，统一授权原则。非政府公共 组织通过契约自行规定的公权力应当由诸如《非政府公共组织法》予以统一的、 原则性的授权。这样既可以保证非政府公共组织通过契约行使公权力，又可以更 好地规范和约束其权力和行为，保护组织成员或其他社会成员免受非政府公共组 织违法或不当权力的侵害。

(二)政府与非政府公共组织的公权力界区 总的来说，政府公权力和非政府公共组织公权力应当是处于不同层次 上的公权力。具体可以从以下几个方面区分：职能上，宏观方面的管理事务以及 涉及全局的管理事务，更多地由政府行使公权力，途径是宏观调控和间接管理;
而微观方面的管理事务更多地由非政府公共组织来承担，途径是中观或微观的直 接管理。内容上，必须以国家强制力为后盾的事项，涉及公民、组织重大权利的 事项由政府行使公权力管理;一些弱权力性事项可以交由非政府公共组织承担。

手段上，行政机关行使公权力，在法律规定的范围内可以采取任何手段，如《行 政处罚法》规定对严重违法的公民可以实施行政拘留，对违法者可以给予罚款的 处罚。非政府公共组织行使公权力手段上应当更多地运用与其特定的公权力身份 相适应的专业性、技术性规范，道德规范，如对企业诚信情况进行评估，对违规 企业通报、曝光;而少用行政性强的处罚类规范。

四、结语 近几年我国非政府公共组织有了较快发展，但是值得注意的是我国有 关非政府公共组织立法严重滞后，目前只有1989年国务院《社会团体登记管理条 例》，1989年国务院《外国商会管理暂行规定》，1999年国家经贸委《关于加快 培育和发展工商领域协会的若干意见》，2002年国家经贸委《关于加强行业协会 规范管理和培育发展工作的通知》等寥寥几部法规和法律文件，尽管目前许多地 方制定和发布了促进非政府公共组织发展的地方法规，但至今还没有一部全国性 非政府公共组织法。笔者认为，有必要总结我国非政府公共组织的发展实践，借 鉴国际上先进的立法经验，制定统一的《非政府公共组织法》，统一界定非政府 公共组织的法律地位、工作范围、经费来源、管理手段、管理程序等，规范我国非政府公共组织的行为及其公权力的行使，使非政府公共组织的运作真正走上法 治化的轨道，进而推动国家行政向公共行政的转变。

作者：王晓君 来源：学术论坛 2007年2期