国际刑法 [对国际刑法的认识]

对国际刑法的认识

国际刑法是一门新兴的学科。过去的十年里，它是国际法所有领域里发展 最快的一门学科。国际刑法是一门边缘学科。它在国际法方面含有国际人道法、 国际人权法的基本原则以及国际法下的国际罪行部分如侵略罪、反人道罪、战争 罪和种族灭绝罪等;在刑法方面。它除了刑法上的实体法和诉讼法以外还有比较法， 如普通法系和大陆法系的比较，以及各国的司法制度的比较等。笔者从中选取了 有争议性两个问题——国际犯罪的概念和国际犯罪的主体来谈谈对国际刑法的认 识。

一、国际犯罪的概念 犯罪是不断发展变化的，惩治犯罪的法律从制定出来的那一天就开始 落后于时代了，这一点在国际上尤其如此，国际犯罪的范围从最初的海盗罪到最 近的洗钱犯罪、腐败罪。越来越多的国内犯罪跨出了国门，而成为国际型的犯罪。

因此对国际犯罪的动态发展性应当在国际犯罪的概念中有所反映。现有的国际犯 罪的定义包括以下几种方式;
第一，着眼于国际犯罪的形式特征，认为国际犯罪是国际法所确认的 违反国际刑法的行为。张智辉研究员认为：“国际犯罪是通过国际公约的形式予 以明文禁止并确认其实施者应当受到刑事制裁的行为。” 第二，从违法形式和侵害利益的本职相结合的角度，将国际犯罪定义 为一种违反国际法或国际刑法规约，侵害国际社会共同利益的行为，这种定义模 式为我国大多学者所推崇，如马呈元教授认为：“国际犯罪是国际法所禁止的严 重危害国际社会的利益并应当承担法律责任的行为。”邵沙平教授认为：“国际犯 罪主要是严重危害国际法所保护的国际社会的基本价值或共同利益。为国际刑法 作为犯罪所禁止，并依照国际刑法承担刑事责任的行为。” 第三，开放式的定义方式，违法性、跨国性、社会危害性只要具备三 者中的至少一个就构成国际犯罪。如日本学者山本手治就是从国际犯罪的法律特 征、跨国性、社会危害性三个角度出发来界定国际犯罪这种定义方式与前两中的根本区别是不是必需具备三个特征而是只要其中任何—个就可构成国际犯罪。

笔者认为：对于第一种观点仅有犯罪的形式性因素而缺乏犯罪的实质 性因素，在定义国家犯罪的定义中是不够的，因为国际犯罪有着比国内犯罪更加 复杂的形式。第二种将违法性的本质和侵害利益相结合的方式，实质上是将国内 法中关于犯罪的定义的通说在国际法中的一种应用。而且这一定义中也没有体现 国际犯罪的动态性这一因素。第三种开放式的定义方式其只要具备国际犯罪的法 律特征、跨国性和社会危害性三个因素中的一种定义方式，在很大程度上扩大了 国际犯罪的范围。

巴西奥尼教授在《国际刑法导论》中提到定义国际犯罪必需具备以下 三个要素：国际性要素、跨国性要素、国际合作之必要性要素。某一犯罪要想成 为国际犯罪就必须具有这三个要素中的至少一种。一般来说“国际性要素”反映在 如下犯罪中行为直接危害或间接地威胁人类的和平与安全或者行为被认为破坏 国际社会的公关道德。“跨国性要素”反映在如下犯罪中危害两个以上的国家的安 全和利益且跨越国界、涉及两个以上的公民或行为人的犯罪过程跨越国界。“国 际合作之必要性原则”是指有效合作之必要性要素对于犯罪行为的控制、阻止和 镇压是必要的。巴西奥尼教授所指出的“国际合作之必要性”要素与国际犯罪的动 态性特征有些不谋而合之处。但动态性能具有更大的灵活性和可操作性。

由此可知国际犯罪所考虑的要素应当在国际犯罪的定义中有所反应， 但国际犯罪定义并不是要素的简单相加。正如巴西奥尼在上文中所指出的那样， 在不同的国际犯罪中其要素的重要性是不同的，因此很难有一个静止的固定的格 式来定义国际犯罪的概念而应当用开放的变动的模式来定义国际犯罪的概念。笔 者认为国际犯罪的定义应当包括违反国际犯罪的法律特征、跨国性、社会危害性 和国际犯罪动态性四个要素。只要违反上述中任何一个要素就可构成国际犯罪。

二、国际犯罪的主体 国际犯罪的主体就是其中要涉及到两个问题：第一个问题是将个人与 法人作为作为国际犯罪的主体是否违背国际法原理另一个问题是国家是否是国 际犯罪的主体 (一)将个人与法人作为作为国际犯罪的主体是否违背国际法原理 笔者认为。个人和法人成为国际犯罪的主体是符合国际法的。那种认为个人和法人作为国际犯罪的主体就违背了国际法原理的观点的理由很简单：国 际法的主体只能是主权国家，不包括个人和法人。这种做法显然忽视了国际刑法 的“双重人格”，一方面国际刑法是主权国家通过制定的惩治国际犯罪的规范;另 一方面制定国际刑法的目的是为了国际社会能够广泛开展刑事司法协助，共同打 击和预防国际犯罪。因为在很多场合，仅仅靠一个主权国家是不能胜任打击和预 防国际犯罪的工作的。国际法不仅仅是调整国家间关系的法律规范，同时主权国 家间缔结的条约或协定也往往调整不同国家间的个人和法人的利益。

国际刑法的立法规定和刑事司法合作的实践表明，个人法人作为国际 犯罪的主体是有充分法理根据的;再追究其刑事责任方面也是切实可行的。例如 《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》第1条第2款规定：“本公约缔结国宣布：
凡是犯种族隔离罪行的组织、机构和个人即为犯罪。”《防止及惩治灭绝种族公 约》第4条规定：“灭绝种族罪或有第3条所列其他行为之一者无论其为依据宪法 负责的统治者、公务员或私人，均应惩治之。”作为国际刑事司法规范的纽伦堡 审判的判决书中也承认了个人可以作为国际犯罪的主体，并且“个人刑事责任原 则”已经成为国际刑法的一个基本原则。

(二)关于国家能否成为国家犯罪的主体 理论上国家也是一种住址或机构，只不过是一种特殊的组织或机构， 既然在一个国家里有代表人民意志的机关制定的刑法典可以将各种组织或机构 规定为犯罪主体，那么从逻辑形式上讲国家也能成为国际犯罪的主体，但问题并 不是这么简单。因为法律规范中采用的是规范逻辑，而不是形式逻辑，所以不能 采用形式逻辑来推导法律的含义。另外，法学是一门实践科学。在注重规范研究 的同时还要求考虑甚至更关注法律的实践操作效果，正是在这个意义上，法学的 生命被视为经验而不是逻辑司法的境界，被看成是艺术而不是科学。实践中一些 逻辑非常严谨但操作效果不好的法律往往被束之高阁，这不是很合逻辑。然而， 操作好的法律却生命力旺盛。可见对这一问题不能仅仅从逻辑上考虑，还需要在 其他方面寻找答案。

有些学者认为国家可以成为并能够成为国际犯罪的主体。其理由主要 是：
首先，国家同法人一样，具备国际犯罪的意识和实施国际犯罪的行为 及承担刑事责任的能力。对于国家自身的特点决定对他不能适用徒刑和死刑，但 不能说他不能承担其他形式的刑事责任，对国家可以适用罚金刑、没收财产、还可以采用强制占领、管制等强制措施。我们不能一方面承认国家能够实行国际犯 罪行为，另一方面又不承认他是国际犯罪的主体因而可以承担刑事责任，否则自 相矛盾。其次从国际刑法的有关规定看，有的也是含有国家是国际犯罪主体的规 定的。例如，联合国国际法委员会1979你提出的《关于国家责任的条文草案》中 规定了国家如果严重违背维护国际和平安全、维护各国人民的自决权利、保护人 类和维护并保全人类环境等方面的国际义务，应该承担刑事责任。最后，从国际 刑事司法实践来看，也说明国家也可以成为国际犯罪的主体。例如第二次世界大 战后，国际社会不仅审理、判处了战争犯罪分子，而且根据国际协定，对德国和 日本实行了军事占领与军事管制，有同盟国管制委员会在这些国家实行最高权力， 这不仅追究了这些国家的政治责任，也追究了其刑事责任。

另有学者认为：“国家是国际法的主体但不是国际犯罪的主体。正如 纽伦堡国际军事法庭的判决书所指，国家是抽象的实体，作为抽象的实体国家是 没有意识的，根本不具备国际犯罪构成要素，所以国家不能成为国际犯罪的主 体。”因为国家是没有意识的，所以它在刑事方面也没有责任能力，无法承担刑 事责任。负担刑事责任就是要接受刑罚的制裁，而刑罚最主要的是徒刑和死刑， 这两种刑罚对抽象的实体的国家都无法执行。当然国家是要对侵略战争负责的， 但这个责任不是刑事责任而是政治责任(被占领或被管制)和赔偿损失的责任。由 此可见国家不是国际犯罪的主体。

笔者认为，在现阶段不宜将国家作为国际犯罪的主体。

首先。从国际刑法的实践层次上看，任何国际刑法规范都是由国家签 订或批准的，难以想象主权国家还能容忍一个超越其国家主权的实体存在。其次， 从国际刑法的法理层面讲赔偿损失等能否作为刑事责任的实现形式是存在争议 的，因为它涉及到变相株连其国民的嫌疑。在此从制度设计层面讲，国家应对哪 些国际不法行为承担刑事责任，及对国家追究刑事责任的刑事诉讼程序、执行制 度等问题。现阶段还未得到圆满解决。最后从操作层次上讲，对于一项制度来说， 其理性的设计并不能确保其理性的运转。在国际局势风云变幻的今天，一旦在国 际刑法中确认国家可以成为国际犯罪的主体，很可能会导致超级大国和世界霸权 主义国家以此为借口而随心所欲的武装干涉甚至颠覆其他国家。

作者：郭付明 来源：法制与经济·中旬刊 2010年8期 编辑：犯罪手段是不断变化的，法律也是不断更新的。