WTO争端解决的基本程序【谈WTO争端解决程序的适用范围】

谈WTO争端解决程序的适用范围

第一种是按照附录1所列适用协定[2]中的磋商和争端解决规定而提起的 争端。每个适用协定都有磋商和争端解决的规定，适用于有关本协定项下权利义 务的争端。例如，《补贴和反补贴措施协定》第7条第1款规定，如果一成员认为 另一成员的补贴措施对其国内产业造成了损害，就可要求进行磋商。第7条和第 30条还对双方的争端解决问题作出了规定。因此，根据这些规定提起的争端，应 当适用本谅解。[3] 第二种情况是成员之间就《WTO协定》和本谅解中的权利和义务的争端 而进行的磋商和争端解决。附录1所列适用协定包括了《WTO协定》和本谅解本 身，但《WTO协定》中涉及成员的权利和义务，却没有关于磋商和争端解决的 规定；
本谅解也涉及成员的权利和义务，但并没有对这些权利和义务规定磋商和 争端解决程序。因此，关于这两个协定中权利和义务的磋商和争端解决，也适用 本谅解规定。

与其它具体协定相比，《WTO协定》和本谅解属于成员总的权利和义务， 常常体现在其它具体协定中，因此这种磋商和争端解决可以单独进行，但也可以 与其它适用协定结合进行。[4] 《乌拉圭回合多边贸易谈判结果最后文件》中，包括了《WTO协定》及 其附件、部长宣言和决定，以及《关于金融服务承诺的谅解》。对于《WTO协 定》及其附件，本谅解附录1没有提及《贸易政策审议机制》，这应当理解为本 谅解不适用于贸易政策审议机制，或者说不能根据这一协定提起争端解决。本谅 解也没有提及众多部长宣言和决定中，而这些宣言和决定显然对成员的权利和义 务也作出了规定。合理的理解是，由于这些宣言和决定大多与单个适用协定有关， 当就这些适用协定援用本谅解时，也就捎带上了宣言和决定。《关于金融服务承 诺的谅解》由于已经被有关成员列入其服务贸易承诺减让表，自然应适用本谅解 的规定。二、抵触 1、适用协定与本谅解抵触[5] 如上所述，各适用协定都有磋商和争端解决条款。有些协定只是简单地援 引本谅解。例如，《原产地规则协定》第7、8条规定，有关原产地问题的磋商和 争端解决，适用本谅解的规定。

但有些协定不仅援引了本谅解，而且作出了自己的特殊或附加规则和程序。

[6]例如，《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（“《反倾销协定》”） 第17条第4－7款就对争端提交DSB，专家组的职责以及信息披露等问题作出了规 定。这些是结合具体协议特点作出的特殊规定。在本谅解与这些特殊规定相抵触 的情况下，特殊规定优先。

在危地马拉水泥案中，上诉机构指出，本谅解规则和程序与适用协定的特 殊或附加规定应同时适用。只有在两者不兼容，即遵守一个规定就会违反另一个 规定的情况下，才应优先适用特殊或附加规定。上诉机构进一步指出，两者共同 构成争端解决程序整体，只有在特殊情况下才存在优先适用的问题；
不能认为特 殊或附加程序取代了本谅解的规定。[7] 当然，有些特殊规则，特别是关于时限的规定，是明显与本谅解不一致的。

例如，《补贴和反补贴措施协定》第4条第4款规定磋商时间为30日，而本谅解第 4条第7款则规定60日。在这种情况下，对于补贴方面的争端，就应适用30日的规 定。但如果一个案件涉及多个适用协定，例如《补贴和反补贴措施协定》和《农 业协定》，而《农业协定》并没有磋商时限较短的规定，则起诉方似乎应放弃援 用较短期限的权利，转而使用较长期限，即进行普通的60日磋商。

2、适用协定之间抵触 在WTO争端解决案件中，一项争议涉及两个以上协定是很常见的。例如， 在上述印度尼西亚汽车印度尼西亚汽车产业案中，就涉及《补贴与反补贴措施协 定》、《与贸易有关的投资措施协定》和《与贸易有关的知识产权协定》等。[8] 如果两个协定都有特殊规定并且相抵触，则当事双方应进行协商，确定适用于本 案的规则和程序。如果双方在自专家组设立后20日内达不成协议，则任何一方都 可以请求DSB主席确定规则和程序，而DSB主席经与当事方磋商，必须在接到请 求后10日内完成这项任务。DSB主席遵循的原则是，尽可能使用特殊或补充规则，而本谅解的规则和程序只应在没有抵触的情况下使用。因此，DSB主席应尽量使 用现有规则，而不是另创一套新规则。

[注释] [1]第1条 “范围和适用”：1. 本谅解的规则和程序应适用于按照本 谅解附录1所列各项协定（本谅解中称“适用协定”）的磋商和争端解决规定所提 出的争端。本谅解的规则和程序还应适用于各成员间有关它们在《建立世界贸易 组织协定》（本谅解中称“《WTO协定》”）规定和本谅解规定下权利和义务的 磋商和争端解决；
此类磋商和争端解决可单独进行，也可与任何其它适用协定结 合进行。2. 本谅解规则和程序的适用应遵守本谅解附录2所确定的适用协定所含 特殊或附加规则和程序。在本谅解的规则和程序与附录2所列特殊或附加规则和 程序存在差异时，应以附录2中的特殊或附加规则和程序为准。在涉及一个以上 适用协定项下的规则和程序的争端中，如审议中的此类协定的特殊或附加规则和 程序之间产生抵触，且如果争端各方在专家组设立20天内不能就规则和程序达成 协议，则第2条第1款中规定的争端解决机构（本谅解中称“DSB”）主席，在与争 端各方磋商后，应在两成员中任一成员提出请求后10天内，确定应遵循的规则和 程序。主席应按照以下原则，即在可能的情况下使用特殊或附加规则和程序，并 应在避免抵触所必需的限度内使用本谅解所列规则和程序。

[2]附录1所列适用协定包括：
（A）《建立世界贸易组织协定》；

（B）多边贸易协定：附件1A：多边货物贸易协定，附件1B：《服务贸易 总协定》，附件1C：《与贸易有关的知识产权协定》，附件2：《关于争端解决 规则与程序的谅解》；

（C）诸边贸易协定：附件4：《民用航空器贸易协定》，《政府采购协 定》，《国际奶制品协定》，《国际牛肉协定》。

[3] 但在欧共体香蕉案中，专家组还审查了“洛美公约”的内容，因为GATT 缔约方全体提到了这个公约，并且这个公约与本案有关。欧共体香蕉案：European Communities - Regime for the Importation， Sale and Distribution of Bananas， WT/DS27/R/ECU，WT/DS27/R/GTM，WT/DS27/R/HND，WT/DS27/R/MEX，22 May 1997，第7.98段。

[4]例如，在美国301条款案中，欧共体等指责美国贸易法“301条款”违反了本谅解第3条、第21条、第22条和第23条关于争端应当多边解决的规定，以及 《WTO协定》第16条第4款关于成员应使其法律与WTO一致的规定。同时，欧共 体还认为美国的这一法律违反了GATT1994的有关规定。美国301条款案：
UNITED STATES – SECTIONS 301-310 OF THE TRADE ACT OF 1974， WT/DS152/R，22 December 1999，第1.4段。

[5] 第1条第2款使用了“差异”（difference）一词。从下文所引WTO实践看， 应与“抵触”（conflict）同义。但在同一款中，对本谅解与适用协定使用了“差异”， 而对于适用协定之间却使用了“抵触”，是有些误导的。

[6]谅解附录2列出了适用协定所含特殊或附加规则与程序：
一、《实施卫生与植物卫生措施协定》，11.2；

二、《纺织品与服装协定》2.14、2.21、4.4、5.2、5.4、5.6、6.9、6.10、 6.11、8.1至8.12；

三、《技术性贸易壁垒协定》14.2至14.4、附件2；

四、《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》，17.4至17.7；

五、《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》，19.3至19.5、附 件2.2（f）、3、9、21；

六、《补贴与反补贴措施协定》，4.2至4.12、6.6、7.2至7.10、8.5、脚注 35、24.4、27.7、附件5；

七、《服务贸易总协定》；
22.3、23.3；

八、《关于金融服务的附件》，4；

九、《关于空运服务的附件》，4；

十、《关于GATS部分争端解决程序的决定》，1至5. 本附录中的规则和程序清单包括仅有部分内部与此有关的条款。诸边贸易 协定中的任何特殊或附加规则或程序由各协定的主管机构确定，并通知DSB. [7] 危地马拉水泥案：GUATEMALA – ANTI-DUMPINGINVESTIGATION REGARDING PORTLAND CEMENT FROM MEXICO ， WT/DS60/AB/R，2 November 1998，第65－67段。

在本案中，墨西哥没有指控危地马拉的最终反倾销税（因为磋商在最终措 施之前进行），没有接受价格承诺，也没有证明临时保障措施有重要影响，而只 是指控调查发起的条件和通报出口成员政府等程序性问题（《反倾销协定》第5 条第2、3款和第5款），危地马拉因此认为墨西哥没有在设立专家组请求中明确 提及本案涉及的措施，专家组无权审理此案。但墨西哥认为，双方已经就调查发 起、临时措施实施和最后调查阶段的行为举行了磋商，因此设立专家组的请求就 是适当的。专家组认为，虽然本谅解第6条第2款要求确定措施和法律依据，但《反 倾销协定》第17条第5款所说的“事项”（matter）没有要求确定具体案件涉及的措 施（即第17条第4款所说的最终反倾销税、接受价格承诺或有重要影响的临时措 施），并且应当优先适用。上诉机构指出，两者之间并不存在抵触，应同时适用；

专家组认为墨西哥不必指明具体措施是错误的。第72－80段。

从此案可以看出，仅指控程序性问题，而不指明具体措施，是不符合本谅 解第6条第2款所规定的设立专家组请求的要件之一“确定具体措施”（identify the specific measures at issue）的。

[8] 印度尼西亚汽车产业案：INDONESIA - CERTAIN MEASURES AFFECTING THE AUTOMOBILE INDUSTRY，WT/DS54/R，WT/DS55/R， WT/DS59/R，WT/DS64/R，2 July 1998，第1.11段。