【论民族习惯法在民事司法中的适用】

论民族习惯法在民事司法中的适用

一、民族习惯法适用于民事司法的必要性 随着我国社会主义法治国家建设的不断推进，对于国家正式制定法以 外的民族习惯法的研究逐渐成为我国法学研究者关注的一个热点。但是对于民族 习惯法在民族地区民事司法实践中的运用问题，并未引起人们的足够重视。在民 族地区民事司法实务界，法官群体对于民族习惯法在民事司法中的运用问题在总 体上缺乏足够的自觉意识。所以，深入研究民族习惯法在民事司法实践中的运用 问题，具有必要性。

(一)民族习惯法体现了司法国情的特殊性 1、特殊的自然、政治及经济文化条件决定了民族习惯法的纠纷解决 功能 有史料记载以来，中国一直都是一个农业大国，是一个统一多民族的 国家。在大多数历史时期，大一统的中央王朝的法律与各少数民族地区法律长期 并存，各少数民族在受到汉族为主的中原王朝法律影响的同时，也产生或發展着 各自的民族习惯法。“无论是哪一个少数民族的习惯法，无论这样的习惯法是历 史的法，还是现实的‘活法’，都是多元一体中华法律文化的重要组成部分。”我国 少数民族习惯法源远流长，内容丰富，其中有些少数民族的习惯法至今有数千年 的悠久历史，形成了较为系统与完善的习惯法体系。如，瑶族在民事习惯法方面 有瑶族婚姻习惯法、瑶族家庭及继承习惯法、瑶族丧葬及社会交往习惯法、瑶族 生产及分配习惯法、瑶族所有权习惯法等。这些民族习惯法有的已随时代的变迁 而消解，但仍有相当部分的民族习惯法至今还鲜活地存在着，在民族社会依然起 着解决纠纷、维护乡土社会秩序的作用。近些年来，民族习惯法研究十分活跃， 在民族地区通过民族习惯法在一定程度上调整和规范着民族地区社会大众之间的行为已成为学界的共识。这为民族习惯法进入民族地区的民事司法孕育了土壤。

由此可见，在中国由于特殊的自然、政治及经济文化条件等因素，维护民族地区 社会关系的不仅仅是国家法律，还有民族地区长期發展形成的民族习惯法。因此， 民族习惯法因民族地区司法国情的特殊性而具有纠纷解决的司法功能。

2、特殊的民族地区乡村社会人际关系条件决定了民族习惯法的纠纷 解决方式 中国古代社会的农业生产性决定了人们对土地的强烈依附，促成了人 们生活圈半径有限、人口流动极小等特点。乡里乡亲、远亲不如近邻是以地缘来 划分的乡村村民一直所遵循的理念。世代为邻、相为共存的民族地区乡村村民所 处的是一个完全意义上的熟人社会。盛行于中国古代的传统儒家思想深深地影响 着人们的思想观念，“和为贵”和“冤家宜解不宜结”正是在儒家思想的影响下产生 并被遵循的。特殊的民族地区乡村社会人际关系既需要以民事司法调解的形式解 决矛盾纠纷，也需要实现“和为贵”的理念来维护社会关系。民族习惯法的纠纷解 决方式正是由于其具有“准司法”性以及化解纠纷的功能所决定的，从深层意义上 是由特殊的民族地区乡村社会人际关系司法区情所决定的。

(二)民族习惯法体现了民事司法的文化内涵 在中国的传统文化中，“情与理”是司法制度的重要表现，而情与理的 背后表现出来的是一个亲疏有别、上下有序的等级关系。民族习惯法也正是在这 种环境中孕育出来的，由此，其不仅仅是体现情与理的司法内涵，更是司法重视 人情世故的结果。一个好的执法者，不仅应该懂得法律，还应该善于体察民族地 区的民族习惯法。只有将有限的法律条文灵活地适用于万变的人情，缘情定罪， 方能做到轻重适中。至于何谓“情理”，有学者认为它是中华传统法文化中的正义 平衡感。中华民族追求整体性的审美观、寻求平衡性的价值观正是在通过情理中 的正义平衡感所表现出来。

“这种双方各让一步，胜者不是全得，败者不是全输 的平衡感，以及在审判过程中，社会关系的重建比个人权利的伸张还要重要的思 维模式，的确是中国传统法文化思维模式在法律意识上的体现。”中国各少数民 族法文化是中华法文化的一部分，中华法文化是以居于正统地位的儒家法文化和 中国各少数民族法文化相互影响和吸收形成的。因此，民族习惯法体现了民族地 区民事司法的文化内涵。

(三)民族习惯法体现了和谐社会的法治要求民族地区的和谐社会与法治建设是我国和谐社会与法治建设重要的 组成部分。少数民族地区社会的發展、人民的安定和改善与现代法治保障有着十 分密切的关系，而国家法律的制定和实施又与各民族的传统法文化紧密相连。中 国在处理民族关系方面奉行民族平等、互助、共同發展繁荣的政策，用民族区域 自治的方式解决国家及其法制的统一，并注重照顾各少数民族政治、经济、文化 特点，赋予民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力，这就使民族自治 地方享有立法权和变通实施国家法律的效力。这种权力的应用要求揭示出各民族 习惯法及其对当今实际生活的影响，从而正确地制定法律来规范社会行为，并促 进法律的有效实施。因此，如何有效实现国家法与民族习惯法之间的良性互动， 是实现民族地区法治与建设民族地区和谐社会的重要课题。所以，探讨民族习惯 法在民族地区民事司法中的适用，体现了民族地区和谐社会法治的要求。

二、民族习惯法适用于民事司法存在的困境 从理论层面上来分析，民族习惯法具有一定的在民事司法中运用的价 值。但从我国民族地区民事司法实践的现状来分析，还有诸多因素阻却民族习惯 法在民事司法过程中的运用。在民族地区民事司法过程中运用民族习惯法主要存 在如下方面的现实性障碍。

(一)体制保障的缺失使民族习惯法在民事司法中难有“立足之地”但是 在司法实践操作中，民族地区大多数法官认为，引入民族习惯法最大的障碍在于 没有一个完整的体制保障。一是缺乏完善的民族习惯法价值评价。由于民族习惯 法具有一定地域意义上的普遍性以及自治性质的规范性，在民事司法的实践工作 中，法官必须与当地的民族习惯法相结合，综合当地民族习惯法产生的地理因素、 文化因素和经济因素，这种由法官灵活掌握的机制难免会产生错误的判断或者滋 生司法腐败。由此很多学者认为在民族地区民事司法中适用民族习惯法会带来对 民族习惯法正义性质司法评价的困惑。二是缺乏完善的善良民族习惯法认定标准。

在司法实践中，涉及民族习惯法的案件并不少见，但是引入民族习惯法作为裁判 依据更是难上加难的事。这不是因为现实生活中没有民族习惯法引人司法实践的 可能性，而是在司法实践中缺乏完善的民族习惯法认定标准或者对民族习惯法认 定评价不一，直接适用民族习惯法缺乏体制上的保障，这导致法官避而不谈民族 习惯法。

(二)对民族习惯法缺乏必要的调查和汇编 民族习惯法是一种重要的法制资源，对我国民族地区的立法和司法具有极其重要的意义。在民族地区民事司法中，民族习惯法的调查与汇编是识别民 族习惯法的一个前置环节，通过调查对民族习惯法进行识别与整理，从而为民族 习惯法提供直观的文本载体，为当事人证明民族习惯法的存在以及为民族地区法 官进行民族习惯法的司法查明提供直接和直观的证据。所以，民族习惯法的调查 与汇编是一种重要的司法知识生产方式和生产过程，是民族地区法院和法官在民 事司法中运用民族习惯法的一个重要的前提。

中华人民共和国成立之后，旧社会的风俗习惯被视为应当予以抛弃的 陈规旧习，所以在立法理念中关注本土风俗习惯成为不合时宜的观念，风俗习惯 由此被立法者所忽视。“即使在1980年代之后也是如此。在当下的民法典立法过 程中，立法者有意无意地忽视民间习惯，部分学者呼吁和期待的民事习惯调查杳 无踪迹，不能不说是民事立法的一项缺憾”。正由于这样的立法理念，加上在司 法过程中限于法律形式主义的影响，民族地区民事司法过程中法官办案严守以法 律为准绳的原则，更加上在民族地区民事司法实践中民族习惯法调查与汇编的缺 失，所以在民族地区民事司法实践中法官不愿意或很难适用好民族习惯法。但是， 民族习惯法凝结着民族地区社会大众的普遍性的价值判断和行为准则，体现着民 族地区社会成员的普遍性的社会经验，将民族习惯法引人民事司法，有助于提高 司法的社会认同度。所以对民族习惯法进行必要的调查和汇编是保证我国民族地 区民事司法良好开展的重要环节。

(三)法官适用民族习惯法的意识有待加强 和谐司法是和谐社会建设对司法工作提出的基本要求，在民族地区基 层的乡土社会中实现和谐司法，必须尊重和维护那里的民族习惯法。这要求法院 在案件处理中除依法司法外，还要充分注重民族地区长期形成、世代积累、为民 族地区民众本文由论文联盟http://收集整理内心所确信的民族习惯法的运用。将 不与法律精神相冲突的民族习惯法引入司法实践中，比单独运用法律手段更能得 到民族地区当事人和群众的理解、认可与接受，有利于促进民族地区的和谐。但 是，在民族地区的司法实践中，法官适用民族习惯法的意识存在有待加强的必要。

广西柳州金秀县三角屯發生一起案件：2000年7月19日，该屯村民l 偷盗八角被其村村民m等人当场捉住，八角计七斤，第二天该村村民在距案發地 100米远处發现两袋八角，重80斤，遂要求按照该村新石牌“每盗一斤八角，处五 倍处罚”的协议，按每斤30元认定其偷了87斤八角，对l处以2610元的罚款。l在交 纳罚款一个月后不服，于2000年8月27日向金秀自治县法院提起了民事诉讼要求 村民返还其多交纳的2400元罚款，理由是村民在案發第二日在距案發地所捡到的80斤八角不是他偷的，是该村村民强加给他的。金秀县法院以其起诉请求不属于 人民法院受理范围为由，驳回了l的诉讼请求。l不服，上诉到柳州中院，中院认 为“被上诉人不具有行政执法权，双方均为平等民事主体，被上诉人对上诉人罚 款取得他人财产，无合法依据”，认定l享有诉权，并發回金秀县法院重审。金秀 县法院判其败诉。

上案中院的法官严格根据法律条文，认为双方是民事平等主体，村委 一方不能按照新石牌对l进行罚款，因为罚款本身是一种行政权力，仅能由国家 行政机关按职权行使，村委行使罚款权是对国家行政权力的僭越，驳回了原告诉 讼请求，虽然判决符合法律条文的要求，但是却没有解决好社会纠纷，也没有得 到社会的认同。基层法院的法官认为这是一种双方你情我愿的民事行为，l的认 罚是一种处分自己权利的行为，并没有违法法律，村委一方根据新石牌对l的处 罚并不是对国家行政处罚权的僭越，而是村民在自我管理，自我约束过程中的一 种合法民事约定。这种行为可以被认定为民法上的‘善良风俗’，应受法律保护， 坚持并适用了民族习惯法作出了判决，该判决得到了民族地区社会公众的认可。

从以上案例可以看出，在我国民族地区的司法实践中，有些法官对民 族习惯法的适用还缺乏意识。因为，虽然“现代法治是以制定法为中心的，但并 不能因此认为国家法就是全能的、普适的、唯一的规范”。没有民族习惯法的支 撑与配合，国家的正式法在民族地区有可能缺乏坚实的基础，民族习惯法在民族 地区司法实践中的运用对有效解决民族地区的纠纷具有现实的正当性。

三、构建民族习惯法适用于民事司法的机制 以上三个方面的缺失是民族习惯法适用于民族地区民事司法的主要 困境，三者之间也是相互影响的关系。体制保障的缺失是造成法官不敢或者不能 适用民族习惯法的原因，也是缺乏民族习惯法应用于民事司法的认识原因;缺乏 对民族习惯法的收集和整理，那就谈不上对民族习惯法的应用。由此，在具体的 运用中，民族习惯法进人民事司法应把握以下几个方面机制的建构与培育。

(一)建立善良民族习惯法的认定标准 民族习惯法生长于民族地区的民间，纷繁复杂，难免良莠不齐。因此 民族习惯法进入司法实践就存在一个甄别的问题，即所谓司法运用善良民族习惯 法的问题。正如有学者指出的，“在司法审判中，与法律的精神和原则相排斥的 民间法，反文明的民间法，反人道的民间法，不能援引为裁判规范。所以民族习惯法在民族地区民事司法中的适用有一个前提，即根据一定的标准对民族习惯法 进行甄别、筛选，确立善良民族习惯法引入司法实践的价值取向，从而为善良民 族习惯法在民族地区民事司法中的适用提供有效的前提保障。

判定善良民族习惯法应当从以下四个标准进行考量。首先，善良民族 习惯法的合法性标准。善良民族习惯法的合法性标准包括三个方面的要求：(1) 不能违背法律强制性要求;(2)符合法律倡导性要求;(3)符合法律原则和价值取向。

其次，善良民族习惯法的合理性标准。善良民族习惯法的合理性标准包括二个方 面的要求：(1)符合伦理道德;(2)符合日常情理。再次，善良民族习惯法的正当性 标准。善良民族习惯法的正当性标准包括二个方面的要求：(1)体现时代發展趋 势的要求;(2)符合正当程序的要求。最后，善良民族习惯法的普遍性标准。善良 民族习惯法的普遍性标准包括二个方面的要求：(1)民众确信;(2)特定的司法区域。

(二)整理和汇编民族习惯法民事司法适用案例 民族地区的基层法院特别是基层法庭扎根于基层，应当提高 对民族地区民族习惯法适用于民事司法实践的认识，并进行全面的调 查研究、收集与法院实行地域管辖，法官容易了解当地的民族习惯法，發现并应 用在其管辖区域内有生命力的、合理的民族习惯法，在应用国家法的过程中考虑 引入民族习惯法并进行相关的事实认定和裁判说理。

民族地区人民法院审判委员会可以一方面通过对民族习惯法的整理 和甄别，并广泛征求民族地区各方意见，将善良民族习惯法汇编整理成册;另一 方面可以通过讨论民族习惯法在民事司法实践中运用的具体问题，提出相关的指 导意见，并针对民族地区民事司法实践中有关具体案件的处理做汇编整理工作。

这种汇编整理工作可以使散乱的民族习惯法相对集中，便于法官在处理案件时方 便查找和增强司法判决的公信力。

(三)加强对民族地区民众利用民族习惯法的引导 民族习惯法在民族地区具有影响并發挥作用，广大少数民族群众具有 强烈的民族习惯法观念以及民族习惯法意识。民族习惯法既有其积极的作用，也 有消极的影响。一方面，从积极的作用来看，民族习惯法强调集体利益，强调民 族和家族的共同利益至上，它在一定程度上有利于解决民族地区的民间纠纷，对 發展民族地区的生产、加强民族团结，维护和稳定民族地区的社会秩序具有积极的作用。另一方面，从消极的影响来看，有一些民族习惯法表现出封闭、排外倾 向等，干扰国家正常司法活动。在国家制定法与民族习惯法之问，既存在一致性 与互补性，也存在冲突和矛盾的地方。

对民族地区的当事人来说，有关单位要注意加强对民族地区民众利用 民族习惯法的引导。一方面，应该加强对民族地区民众进行社会主义法律法规、 社会主义法治国家、社会主义法治理念等的宣传，提升民族地区民众的法律意识 与法律观念，使民族地区民众树立法律权威，促使民族地区民众自愿遵守法律。

另一方面，要使民族地区的民众掌握认定善良民族习惯法的标准，正确判断和适 用善良民族习惯法，引导民族地区的民众在日常生产生活中形成使用善良民族习 惯法的观念。正如苏力承认的，乡民们依据他/她们所熟悉并信仰的习惯性规则 提出诉讼，这是习惯进入司法的首要条件。只有通过加强对民族地区民众利用民 族习惯法的引导，使民族地区的民众形成正确判断和适用善良民族习惯法，才能 为民族地区法院的法官将民族习惯法吸收到民事司法实践创造良好的文化环境。

(四)培育民族地区法官自觉运用民族习惯法的意识理念 在司法活动中，法官内在的主观心理活动对裁判具有重要的影响。在 民族地区的民事司法实践中，对民族习惯法这种法的非正式渊源来说，法官的主 观意识是一个决定性的因素。法官是否认同民族习惯法的价值，是否具有运用民 族习惯法的自觉性和主动性，直接关系到民族习惯法能否顺利进人民事司法审判 中去。“意识理念是民俗习惯运用于司法的导引力，意识越强引力越大，能动性 越高，民俗习惯的运用效果越好;反之效果越差。” 从民族地区的民事司法实践来看，目前民族地区法官对民族习惯法的 理念意识还是有待提高的，尤其是那些在大学里受过正统法学教育的年轻法官身 上更加明显，因为其在大学期间接受的是西方法治理念，不易被当地的民族习惯 法所影响，故在民事司法实践中会容易或有意忽略民族习惯法。这使得民族地区 的法官一方面缺乏运用民族习惯法的主观能动性，另一方面缺乏运用民族习惯法 的心理底气。这是导致目前民族地区法官对民族习惯法在民事司法实践运用“能 调不能判”或者说“敢调不敢判”现状的意识理念原因。

所以，在民族地区司法实践中，要高度重视民族习惯法在民事司法实 践中的价值和意义，通过适时召开有关的经验交流会、司法审判实践研讨会等形 式，逐步地形成一定的民族习惯法在民事司法中适用的氛围，进一步培育法官群 体对民族习惯法在司法中的运用意识，以提升司法公信力和亲和力，为建设民族地区的和谐社会与法治建设提供良好优质的司法服务。