【国际条约中的冲突条款评析(1)论文】 无退出条款条约

国际条约中的冲突条款评析(1)论文

一、冲突条 款的具体种类 国际条约文本中的冲突条款种类多种多样，形式和内容各异。国 际法委员会在其《国际法不成体系报告》中把冲突条款分为如下几种：禁止缔结 不相容后立条约的条款；
明确允许后订“相容”条约的条款；
后立条约中规定它“不 应影响”先订条约的条款；
后立条约中规定在缔约方中本条约推翻先订条约的条 款；
后立条约中明确废除先订条约的条款；
后立条约中明确维持先订相容条约的 条款以及承诺未来协定将废除先订条约的条款。② 尽管该报告是在冲突条款研 究方面的最新成果，但其对冲突条款的分类并非是一种严谨、科学的分类，其更 多的是一种对现行条约中各种冲突条款的列举，而不是对这些条款的概括和总结。

此外，在国际成文法层面，《维也纳条约法公约》第30条第2项对于冲突条款的 表述为“遇条约订明须不违反先订或后订条约或不得视为与先订或后订条约不合 时，该先订或后订条约之规定应居优先”，这种概括似乎也没有涵盖冲突条款的 所有种类。因此，在研究冲突条款的种类时，应该更多地结合国际条约实践，公 约规定和报告内容仅仅是一种有意义的参考。

通过对国际条约中规定的冲突条 款的概括和总结，可以发现，冲突条款可以大体上分为两类，即规定本条约优先 适用的条款以及规定别的条约优先适用的条款，这两类条款各自又可以根据具体 情况的不同划分为多种类别。

(一)规定本条约优先适用的条款 这类条款的主要 目的是使得含有该条款的条约在条约冲突发生时能够优先适用。根据与含有该条 款的条约发生冲突的其他条约具体情况的不同，这种类型的冲突条款又可细分为 优于现行其他条约适用、优于将来订立的条约适用以及优于现行与将来的所有相 关条约适用。

1. 本条约优于现行条约适用的冲突条款 这种条款的目的是使得 含有此种冲突条款的条约优先于该条约生效时现有的其他相关条约适用。条款具 体的措辞有多种形式。(1)规定本条约从整体上完全取代(replace)有关现行条约。

这种条款实际上导致被取代的条约不再适用。如，1949年《关于战俘待遇的日内 瓦公约》第134条规定，“在各缔约国间之关系上，本公约取代1929年7月27日公约”。③ 被取代的条约因为这种冲突条款的规定而不再适用，这也体现了《维也 纳条约法公约》第59条(条约因缔结后订条约而默示终止或停止施行)规定的含义。

(2)规定本条约在一定情况下优于现行有关条约适用。这种冲突条款并没有明确 说明本条约完全取代有关现行条约适用，只是表明会优于现行条约适用。在这类 冲突条款中，有的明确规定本条约优先于现行条约中的哪些具体规定适用，典型 的例子是《关于执行〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》第2条第1款，其 规定“本协定与第十一部分如有任何不一致的情况，应以本协定的规定为准”；
有 的则并不说明优先于哪些具体规定，而只是笼统地表示其优于先约中与之发生冲 突的规定，如1962年《核动力船舶经营人责任公约》第14条规定，“本公约应取 代在其开放供签字之日已经生效，或者处于开放供签字、批准或加入状态的任何 国际公约，但以其与本公约相抵触的范围为限。但是，本条规定不影响缔约国根 据此种国际公约对非缔约国承担的义务”。

上述两种冲突条款的目的都在于本条 约能够优先于现行条约适用，但两者在适用过程中还是有一定区别的。④ 对于 第一种冲突条款，被取代的条约因此不再具有法律效力，其法律效力也不会因为 载有此种冲突条款的条约无效或终止而重新恢复(如上述1949年《关于战俘待遇 的日内瓦公约》一旦失效，并不能导致1929年公约的重新适用)；
对于第二种冲 突条款而言，现行的条约仍然是有效的，即如果载有此种冲突条款的 条约被宣 布无效或者终止，先约可以自动恢复其效力，继续约束相关缔约方。

2. 本条约 优先于将来条约适用的冲突条款 这种条款的目的在于使本条约能够优先于将来 订立的条约适用，含有此条款的当事国因此承担了禁止缔结与本条约不符条约的 义务。从国际条约实践来看，此种条款并不具有绝对性，当事国在符合某种条件 的情况下往往可以缔结与本条约不符的条约，这种条件通常为不得损害条约目的 与宗旨、不得影响其他缔约国在本条约中的权利义务等等，如1982年《联合国海 洋法公约》第311条第3项规定：“本公约两个或两个以上缔约国可订立仅在各该 国相互关系上适用的、修改或暂停适用本公约的规定的协定，但须这种协定不涉 及本公约中某项规定，如对该规定予以减损就与公约的目的及宗旨的有效执行不 相符合，而且这种协定不应影响本公约所载各项基本原则的适用，同时这种协定 的规定不影响其他缔约国根据本公约享有其权利和履行其义务。” 订有此种冲突 条款的条约(主要是那些规定绝对性质义务的条约)，一般是一些基础性质的条约。

如果没有这种条款，随后缔结的条约的合法性问题就应该根据《维也纳条约法公 约》第41条处理。根据该条的规定，后订条约如果不影响其他当事国享有权利或 履行义务者，且与整个条约的目的及宗旨相合时方为有效。由于在实践中运用第 41条这种判断标准比较难以掌握，因此缔约方若想防止嗣后订立不符条约，在条 约中明确规定这种冲突条款比根据第41条来判断显然要更加方便与合理。⑤ 同时，尽管这些冲突条款可能规定缔约方不得缔结嗣后不符协议的绝对性义务，但 其效力并不稳定，其随时会被缔约方新的意图推翻。如，A、B、C三方缔结了一 项条约，其中含有不得缔结嗣后不符协议的冲突条款，随后A、B、C三方又订立 了一项与先约不符的条约，此时后订条约并不因为违反冲突条款而无效或不适用， 相反，先约却可能会因为后约的订立而被视为默示终止或停止施行；
⑥ 如随后 订立的嗣后不符条约之缔约方不仅包括先约缔约方，还包括其他新的缔约方(如D、 E等等)，此时先约与后约的关系可能属于《维也纳条约法公约》第30条(3)的规制 范围，先约仅仅在与后约相合的程度上适用。因此，有学者明确指出，规定本条 约优先于将来条约的条款是无效的，它们不能被援引对抗第三方，也不能导致与 其冲突的条约无效，它们总会被当事方的共同意志推翻。⑦ 3. 本条约优于现行 与将来条约适用的冲突条款 这种条款旨在使得含有该冲突条款的条约在适用上 具有极强的优先性。如，1949年《北大西洋公约》(North Atlantic Treaty)第8条⑧ 规定：“每一当事国声明没有任何在它与其他当事国或任何第三国之间现在生效 的国际协定是与本条约规定相冲突的，并保证不缔结与本条约相冲突的任何国际 协定。”⑨ 这种条款使得本条约优先于几乎所有其他条约，而无论其他条约是双 边条约还是多边条约，是现行条约还是嗣后订立的条约，是与另外条约当事国订 立的条约还是与第三国订立的条约，只是后来订立的补充该条约的条约不在此限。

此条款的着眼点在于保护现行条约体制的完整性。

(二)规定别的条约优先适用 的条款 这种条款的目的是使得其他条约优先于含有本条款的条约适用，其具体 措辞通常是规定本条约“不影响”(without prejudice to;
shall not affect)其他条约的 适用。

1. 规定现行条约优先于本条约适用的冲突条款 出于某种考虑，条约有 时会规定其他现行条约优先于本条约而适用，这种条款的规定可以是比较绝对化 的，如1958年《公海条约》第30条规定，“本公约的规定，不影响已在缔约国间 生效的公约或其他国际协议的效力”⑩；
也可以是附有一定条件的，如《联合国 海洋法公约》第311条第2项规定“本公约应不改变各缔约国根据与本公约相符合 的其他条约而产生的权利和义务，但以不影响其他缔约国根据本公约享有其权利 或履行其义务为限”，这里所附的条件就是不得影响其他缔约国的条约权利和义 务。

2. 规定将来订立的条约优先适用的冲突条款 这种条款的实质就是强调后 订条约优先。实践中的例子有很多，如《联合国海洋法公约》第311条(3)(11) 规 定，“本公约两个或两个以上缔约国可订立仅在各该国相互关系上适用的、修改 或 暂停适用本公约的规定的协定，但须这种协定不涉及本公约中某项规定，如 对该规定予以减损就与公约的目的及宗旨的有效执行不相符合，而且这种协定不 应影响本公约所载各项基本原则的适用，同时这种协定的规定不影响其他缔约国 根据本公约享有其权利和履行其义务”。

允许后订条约优先适用，实际上也就是允许先订条约缔约国能够将新的缔约意图贯彻到条约缔结实践中来，新的缔约意 图优于原来的意图适用，这在各国民法关于合同和意思表示的规则中也是一项重 要的原则。如果没有这种冲突条款，后订条约的效力问题还是要通过《维也纳条 约法公约》第41条(1)的规定来解决，如前所述，这无疑是非常困难的。

3. 规定 其它现行条约和将来订立的条约优先适用的冲突条款 载有此种冲突条款的条约， 在适用上可以劣后于现行条约和将来订立的其他条约。如，1978年《夫妻财产制 法律适用的海牙公约》第20条规定，“本公约不应影响缔约方缔结的其他涉及本 公约调整事项的现行或将来订立的协议”。

除上述三种外，本类冲突条款还有一 种比较特殊的表现形式，即规定应适用本条约、其它现行条约和将来订立的条约 中最为有利的条款。典型的例子是1958年《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》 第7条(1)：“本公约之规定不影响缔约国间所订立的关于承认和执行仲裁裁决的多 边或双边协定的效力，也不剥夺任何利害关系人在被申请承认和执行地国的法律 或条约许可的方式及范围内援用仲裁裁决的任何权利”这一规定也被称为“更优 权利条款”。根据这一条款，当事人在向《纽约公约》缔约国申请承认和执行某 一公约范围内的仲裁裁决时，既可选择公约作为请求的依据，也可选择被申请承 认和执行地国的有关国内立法或该国缔结的有关其它条约作为请求的依据。(12) 这使当事人可根据自己的需要，选择对自己有利的法律进行适用。

二、一些特 殊类型的冲突条款 除了以上冲突条款的一般分类外，在国际实践中，还有一些 在性质上比较特殊的冲突条款，它们并不能完全沿用上述的两种分类来概括，但 其作用与上述冲突条款是相同的。

(一)《联合国宪章》103条——冲突条款中的 “帝王条款” 根据《联合国宪章》第103条的规定，联合国会员国在本宪章下之义 务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时，其在本宪章下之义务应居优先。

也就是说，《联合国宪章》在适用时优先于其他所有的国际条约。从这个意义上 说，第103条是一种具有“帝王条款”性质的冲突条款，其他任何冲突条款在适用 的时候都必须绝对让位于第103条的规定。这种条款实际上在平权式国际社会与 国际法律体系中建立了一种国际法规范的等级秩序。这使得联合国宪章的规定在 国际法规则体系中处于最高地位，具有“国际宪法”的性质。

(二)综合性的冲突条 款 上述各种冲突条款之间并不是互相排斥的，因为它们可以指向本条约中的不 同规定以及其他不同的条约。因此，在实践中也大量出现了同时包括上述多种冲 突条款的条约，《联合国海洋法公约》第311条就是最明显的例子。该条第1项是 规定本条约优先于现行其它条约适用的冲突条款；
第2项和第5项则是规定一定条 件下其它现行条约优先适用的冲突条款；
第3项则是规定在相互协定在一定条件 下优于本条约适用的冲突条款；
第6项则是禁止订立任何嗣后不符协议的冲突条 款。也就是说，一项条约中，可以根据缔约方的实际意图，针对不同或者特定的现行或将来订立的条约规定不同的冲突条款，这样可以使得冲突条款得到更为有 效的利用。

(三)冲突条款的新发展——欧盟法中的“断开条款” 欧盟及其成员国 在处理欧盟相关事务时，常常会与非欧盟成员国就一些问题缔结条约，“断开条 款”(disconnection clause)主要就是用来调整欧盟及其成员国与非欧盟国家之间的 这种条约关系。该条款是欧盟在实践当中创造出来的一种新型的冲突条款，目的 是确保在欧共体成员国之间继续适用共同体规则，而不是影响成员国与条约其他 缔约方之间的义务。如，为了打击跨国洗钱犯罪，欧洲委员会于2005年制定了《欧 洲委员会关于犯罪收益和恐怖主义筹措资金的清洗、搜查、扣押和没收问题的公 约》，该公约的签字方既包括波兰、奥地利、卢森堡等8个欧盟成员国，也包括 一些非欧盟成 员国。这样，在欧盟成员国之间，对于犯罪收益的搜查、扣押和 没收等问题而言，就可能同时存在两项可以适用的国际条约：一项是上述以欧盟 成员国与一些非欧盟成员国为签字方的条约；
另一项则是适用于欧盟成员国之间 的《欧盟理事会关于洗钱、犯罪收益和犯罪工具的确认、跟踪、冻结、扣押和没 收的决定》。(13) 这两项条约之间似乎不可避免地会产生冲突，但上述公约通 过在条约中订立“断开条款”解决了这个问题。该公约第52条第4款规定：“在不影 响本公约的目的和宗旨，以及不影响本公约对其他缔约方适用的情况下，如果在 特定问题或者特定案件中存在可以适用的欧共体及欧盟法规则，欧盟成员方就应 该适用这种规则来处理其相互关系。”也就是说，对于波兰等同时成为这两项条 约缔约方的欧盟成员国而言，在其处理与非欧盟成员国之间的关系时，应该适用 第一项条约；
而在其处理与同为欧盟成员国的其他国家(如奥地利)之间关系时， 则应该适用第二项条约。在实践中，订有这种断开条款的条约还有很多。(14) 三、 冲突条款适用中的一些特殊问题 (一)冲突条款与条约第三方的关系 条约不得 拘束非缔约方是条约法上的一个基本原则，该原则对于冲突条款同样是适用的。

无论冲突条款的具体内容如何，含有冲突条款条约的当事方与非当事方缔结的国 际协议都不受冲突条款的约束，无论这种协议是在含有冲突条款的条约之前抑或 之后订立。如A、B、C、D四国缔结一项条约，其中的冲突条款规定本条约优先 于其他国际协议适用。对于四国中一国或多国与其他第三国订立的协议，该冲突 条款显然无法适用：对于这四国中一国或多国在缔结本条约之前与E国订立的条 约，一旦与本条约发生冲突，与E国订立的条约作为先约仍然适用；
对于这四国 中一国或多国在缔结本条约之后与E国订立的条约，一旦与本条约发生冲突，与 E国订立的条约作为后约同样适用。这也是《维也纳条约法公约》第30条(4)款规 定的应有之义。

(二)冲突条款之间的冲突 在国际条约中大量运用冲突条款可能 会导致不同条约中的冲突条款在其规定或者指向上存在冲突，也就是“冲突条款 之间的冲突”。这是一个很有意思的问题，有点类似于国际私法上的反致制度：A条约规定，条约不得影响任何其他国际协议的条款，B条约订立于A之后，也含 有相同的规定。这样一来，A条约的冲突条款规定B条约应该优先适用，而B条约 的冲突条款则规定A条约应该优先适用，冲突条款的消极冲突由此产生。那么， 此时到底应该优先适用哪个条约呢？根据阿卡维对此问题的研究，(15) 似乎应 该以后约(B条约)的规定为准，优先适用A条约。这主要还是因为在后的B条约反 映了缔约方最新的意图，如果后约缔约方确信A条约在调整某些特别事项时比较 得当，因此决定在后的B条约不影响A条约，缔约国的此种意愿似乎应该得到尊 重。从另一个角度来看，如果出现这种冲突条款之间的冲突情况，就表明冲突条 款已经处于混沌不明的状态，这就需要对这些冲突条款进行适当的解释以澄清这 种不明状态，按照缔约国的最新意图进行解释似乎也是比较合理的。

四、冲突 条款在解决条约冲突中的作用 如前所述，冲突条款是现行国际法体制中解决条 约冲突最为有效的方法。这一点可以从以下几方面进行说明：首先，这种方法运 用起来相对简单，往往是在拟定条约条文的谈判中就能够完成。其次，这种方法 事实上是以条约文本的形式反映了缔约方的意愿，体现了对缔约方意图的尊重， 也使得这种条款获得了很大的合法性和正当性。最后，相对于后法优先原则、特 别法优先原则以及条约解释规则等其他解决条约冲突的方法而言，冲突条款的规 定最为明确，这使得缔约方能够对条约冲突的后果有一个相对明确的预期，这也 是国际社会中国际法治的基本要求。此外，随着国际组织数量的增多，在国际组 织主持下订立的条约数目也在持续增加。在这类条约中制定冲突条款，一旦发生 条约冲突，相关国际组织中设立的司法或准司法性质的机构就可以援用冲突条款， 或者通过对冲突条款进行解释，达到在国际组织内部或者条约体制内部解决冲突 的效果，而无需把相关争议诉诸于第三方机制，(16) 冲突的解决因此更加便利 化。正是因为有这样的一些优势，现今国际社会的条约中几乎都规定有冲突条款， 而且冲突条款的形式也在随着国际实践的发展而不断翻新。

尽管有上面这些好 处，采用冲突条款来解决条约冲突仍然会存在一些缺陷。

首先，对于冲突条款 能否适用于一些特殊性质的国际法规则还存在着争论。一方面，《联合国宪章》 项下的义务和诸如禁止种族灭绝等国际强行法规则的出现已经打破了国际法律 体系缺乏等级效力的状况，冲突条款在适用的过程中必然要让位于这些国际法规 则；
另一方面，晚近国际法还发展出来了诸如“普遍义务”或“整体义务”的法律概 念，(17) 如何处理冲突条款与这些概念在适用中的关系成为一个突出的问题。

自从上世纪中叶比利时在“巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案”(Case concerning the Barcelona Traction， Light and Power Company， Limited)中提出 这一概念以来，(18) 时至今日，这种“普遍义务”或“整体义务”的内容已经非常广 泛，其中一部分义务，如禁止使用武力原则等，已经成为了国际强行法；
另一部分内容虽然没有上升到国际强行法的高度，但也越来越得到国际社会的重视。尽 管这种“普遍义务”并没有导致其在国际法律体系中取得较高的效力等级，但这种 义务与冲突条款的关系如何却并不明确，(19) 这也给冲突条款今后的适用施加 了不确定的因素。

其次，由于条约冲突的解决往往是一个非常复杂的过程，会 涉及到不同国际组织、国际法部门甚至是各种政治力量的交错和博弈，尤其是在 某些特殊情况下，对有关冲突迅速得出最后的结论并不现实可行，因此条约制定 者在订立条约时往往会采用比较务实的态度来对待冲突条款，因为条约缔约方首 先关注的是条约实体规则能够为多方接受并生效，条约所要调整的国际社会关系 和国际问题能够“有法可依”，至于本条约与其他条约关系这种相对不那么重要的 问题，则完全可以先规定一个原则性的框架，而把具体技术问题留待以后实践当 中去解决。这样，条约冲突条款的措辞就不可避免会有些模糊，甚至是有些隐晦， 如，1992年《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)第22条第1款 规定：“本公约的规定不影响任何缔约国在任何现有国际协定下的权利和义务， 除非行使这些权利和义务将严重破坏或威胁生物多样性。”该冲突条款似乎比较 明确，那就是，只要缔约国其他国际协定项下的权利义务不会严重破坏或威胁生 物多样性，这些规定就将优先适用。但如何才是“严重破坏或威胁生物多样性”？ 《生物多样性公约》并没有明确说明。这就使得缔约方援引该条来主张在其他国 际协定项下的权利有着不小的难度，甚至，从某种意义上说，这种冲突条款在实 践中的操作性恐怕也很难保证。要想明确这种冲突条款的含义或意图，又要求助 于条约解释规则来厘清冲突条款的含义。这似乎与条约中设置冲突条款以明确解 决条约冲突的初衷有些背道而驰。

注释：
①See Yearbook of the International Law Commission 1966， Vol. II， p. 214， para 2. ②国际法委员会研究组的报告：
《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》，第268段。

③United Nations Treaty Series， Vol. 75， p. 135. ④⑤Ali Sadat-Akhavi， Methods of Resolving Conflicts between Treaties， Nijhoff 2003. pp. 88-89、p. 90. ⑥参见《维 也纳条约法公约》第59条。

⑦W. Karl， Conflicts between treaties， in R. Berndardt， ed， Encyclopedia of Public International law Vol. 7. Amsterdam， North-Holland 1984. pp. 468-471. ⑧奥斯特将本条的规定归入“条约当事国不应缔结嗣后不一致 条约”这种类型的冲突条款之中，这似乎有待商榷，因为这种条款不仅禁止当事 国订立嗣后不一致条约，也认为该条约优先于所有现行条约(补充该条约的条约 除外)。参见[英]安托尼·奥斯特：《现代条约法与实践》，江国清译，中国人民 大学出版社2005年版，第171页。这里提到的补充该条约的条约内容上主要是对 该条约的确认或者引申，因此一般不会与该 条约相冲突。

⑨⑩United Nations Treaty Series， Vol. 34， p. 243、p. 82. (11)原条约中允许当事国在其相互之间对条约进行修改的规定在本质上也是一种冲突条款，因为它能导致修改后的条约规 定(即“相互间协定”)在同意和接受修改的原条约当事国之间优于原条约而适用。

(12)黄亚英、李薇薇：《论1958年〈纽约公约〉中的“更优权利条款”》，《法学 杂志》2000年第2期，第9页。

(13)2001/500/JHA. (14)根据联合国国际法委员会 的统计，这种条约到目前为止一共有17个。详细的内容可参见国际法委员会研究 组的报告《国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难》第289段以 及注释386。

(15)阿卡维以1980年《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)与1986 年《海牙国际货物买卖合同法律适用公约为例进行了说明。CISG第90条规定， 本公约不优于任何现行和将来订立的国际协议；
而后者第23条明确指明该公约不 影响CISG的适用。此时这两者之间就存在冲突。See Ali Sadat-Akhavi， Methods of Resolving Conflicts between Treaties， Nijhoff 2003. p. 96. (16)如欧洲联盟法院 就可以通过援用欧盟制定的条约中的冲突条款来解决条约冲突，而无需像以前那 样，按照一定程序或要求把争端提交给国际法院解决。

(17)“普遍义务”或“整体 义务”主要是指国际法上一些一旦违反就会对特定国家集团或者整个国际社会造 成影响的义务。

(18)比利时在该案中主张，东道国对外国投资者和外国投资的 保护义务就是一种普遍义务，违背这种义务将对国际社会整体造成损害。See Judgment of Case concerning the Barcelona Traction， Light and Power Company， Limited， Second Phrase， pp. 33-34. See also， I. C. J， Reports 1970， p. 32. (19) 也有学者认为，冲突条款不能妨碍与整体或互相依赖义务有关的原则的实施。See Yearbook of International Law Committee， 1958， p. 38. para. 15.