经济法学什么_经济法学的基本假设

经济法学的基本假设

「关键词」经济法、经济学、假设 一、问题的提出 提出和确立假设，作为科学研究的重要方法，已被科学史上的许多成功 范例所证实。假设作为科学研究的前提，是较为系统的科学研究都需要具备的。

尽管对于法学是否属于“科学”尚存争议，但对于广义上的科学可以包括法学，或 者说法学中可以包含一定的科学成分的观点，则殆无异议。正是在此意义上，才 可以把法学同经济学、社会学、政治学等一起，放入广义的科学之中，并研究其 基本假设问题。这对于法学研究的范式转变，具有重要意义。

所谓假设，通常是指在现存的事实和理论的基础上，对某些事物的存在 或与其相关的规律所做的推测性的解说或虚拟性的预设。假设只是对客观事物及 其规律的一种推断和猜测，但这种推测是建立在一定的事实和理论的基础之上的， 因而它既非成熟理论，亦非主观臆测。其重要价值是有助于明确研究方向，提高 研究的自觉性。因此，若假设确定得当，就会大大提高科研的效率和水平。此外， 假设是建立和发展新理论的重要方法。通过不断提出假设，并不断地证实假设， 就能够不断地提高认识，从而形成新的理论；
同时，即使假设被证伪，也同样有 助于人们纠正错误的认识，从而推动正确的理论的形成〔1〕。

对于假设的重要价值，纽拉特曾指出，“在社会科学中，我们看到的只 是假设之网，说不出某些困难究竟是来自哪些假设。”〔2〕事实上，在经济学、 社会学等社会科学领域，对于学科的基本假设问题的探讨是相对较多的，因而其 “科学性”也相对较强，特别是其中的一些假设由于确定的条件约束以及数学方法、 统计学方法的应用等，更是给人以“精确”的感觉。但是，法学因其在传统上往往 被视为“正义之学”或关于“正义的艺术”，特别是由于法学学科本身的一些特点以 及人们认识上的偏见，致使法学在吸纳相关学科的新成果时总是相对滞缓，即使 是在对一些基本假设的判定方面，也几乎未有太大的进展。但是，随着法学的发 展，特别是随着法学与相关学科之间的联系的加强，以及法学研究对“客观性”、“科学性”要求的提高，对于法学研究的基本假设问题进行研究的需求也会越来越 强烈。

在经济法学领域，基本假设的重要性更为突出。这是因为经济法与经济 学、社会学等都密切相关，其专业性更强，现代性也更为突出，因此，在经济法 研究上更有必要研究其基本假设问题。但在社会科学乃至各类科学的“假设之网” 中，如何找到关键性的“纽结”，以使经济法研究能够借以实现“纲举目张”，实在 是一个重要问题。这涉及到假设的提出、选择和确立的问题。

本文认为，从研究路径和框架选择来看，在法学乃至整个社会科学中， 存在着具有共通性的基本假设（如“二元结构”假设），它当然也适用于经济法学 的研究。此外，在经济法学上，还应关注那些对于经济法研究有特殊意义的基本 假设。由此可以把经济法学上的基本假设分为两类，一类是经济法学与其他部门 法学共同的基本假设，另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设。这些基本 假设，对于经济法学研究，有着重要的意义。为此，下面将先提出和确立两类基 本假设及其所包含的若干具体假设，然后再探讨这些假设对经济法学研究的价值， 并对其局限性作出相应分析，以求对基本假设的价值有一个较为全面的把握。

二、共通性的假设：二元结构假设 各类科学的研究目的，都是揭示和解决一些现实中的基本矛盾。从哲学 意义上说，矛盾是普遍存在的，其内含的互相依存，相辅相成两个方面，形成一 种二元对立的结构，可称之为“二元结构”。如同中国道家理论中指出的“太极生 两仪，两仪生四象，四象生八卦”的思想，普遍存在的二元结构，其本身也可以 层层演化，从而形成更多、更复杂的层级系统。

经济法学的研究也要找到自己的二元结构，从而找到研究的基本框架、 问题和视角，以为进一步研究提供前提和基础。依据与经济法学关联的紧密度， 可以从诸多二元结构，发掘出对经济法研究最为重要的三个层面的“二元结构” 假设，即理论-认知层面的二元结构、经济-制度层面的二元结构、社会-文化层面 的二元结构。

（一）理论-认知层面上的二元结构 先讨论理论-认知层面的二元结构，是因为它对于从总体上和根本上来 认识二元结构问题，并形成相应的理论至关重要。在社会科学的研究中，从较为根本的意义上说，人类的欲望（或称需求）是一个不容忽视的基础性问题。因此， 从人类的欲望出发，来研究各个学科的问题，往往被认为是一个非常基本也非常 重要的起点和入口。

人类的欲望是永无止境的。从需要与可能的角度说，正因资源有限，而 欲壑难填，才产生了各个学科需要研究的相对专门的问题。针对人类的某类欲望 及由此产生的问题进行研究，便形成了心理学、经济学、社会学、政治学、法学 等各个学科。而在这些学科中，由于人类欲望而形成的各类二元结构尤其值得关 注。

事实上，人类欲望尽管纷繁复杂，变幻莫测，但仍然可以分为两类，即 公共欲望和私人欲望。其中，私人欲望是独立的私人主体为满足自身的某种需要 而产生的愿望；
公共欲望则是在各类私人欲望的基础上而形成的各类私人主体所 共有的愿望。这样在基本的人类欲望方面，首先就可以分为公共欲望和私人欲望 两类，从而形成一个基本的“公私二元结构”。

在上述的人类欲望的公私二元结构的基础上，还会衍生出一系列的公私 二元结构，它们构成了社会科学中的几个重要学科得以展开的基本前提- 在经济学领域，由于公共欲望和私人欲望的存在，便有了公共经济与私 人经济的划分。人类为了满足私人欲望，在经济上需要有一些物品供自己消费， 以维持自身的存续和繁衍，这些满足私人欲望的私人物品，通常是由市场来提供 的，由此形成了以满足私人主体的私欲为主要目标的私人经济。此外，由于人类 还存在着一些不同层次的公共欲望，因而还需要有一些物品来满足，这些物品便 被称为公共物品（PublicGoods）。公共物品因其具有消费的非排他性或非竞争 性，而不象私人物品那样具有独占性、消费的排他性和可转让性，因而它不能或 不适宜由市场来提供，而通常由政府来提供。经济学上的“公共物品”理论表明， 基于人类欲望的二元结构，相应的用来满足人类欲望的物品被分为私人物品和公 共物品，经济也被分为私人经济与公共经济。这种经济层面的“公私二元结构”， 不仅有助于分析和解决许多经济问题，而且也有助于分析和解决法学、社会学等 相关学科领域的许多问题。

在政治学、社会学领域，同私人欲望与公共欲望的“二分法”相联系，存 在着政治国家与市民社会的二元结构。其中，政治国家的存在，往往被认为是实 现人类的公共欲望的需要；
而市民社会的存在，则至少在客观上具有同政治国家 相抗衡的功用，从而有助于保护私人欲望的实现，进而使市民社会成为实现私欲的主要领域。这种划分自黑格尔在理论上予以普及化以来，就一直研讨未绝，包 括近些年来中国学界对此所进行的相关讨论，都说明人们对此类问题的重视，以 及它对相关学科的研究的重要价值。事实上，直到今天，尽管人们对于“国社二 元结构”存在着各类不同的看法，包括是否要大力推进“第三部门” （theThirdSector）的发展，是否要推进社会中间层的发展，以弥补国社二元结构 的不足，等等，但是，不容否认的是，国社二元结构 ，仍然是相关分析的基本框架。也就是说，国社二元结构，虽然陈旧，但 并未过时。

同上述心理上的、经济上的、政治上的、社会上的各类公私二元结构相 对应，在法学上对于法律也有公法与私法的划分，这主要源于法律所保护的利益 有公益与私益之分。法律上的这种公私二元结构，对于整个法律制度和法律思想 的展开，都是非常重要的。自从古罗马著名法学家乌尔比安提出公法与私法的一 般划分标准以来，相关的讨论就一直绵延未绝。其中的一些划分标准，如主体标 准、利益标准、权利结构标准等，都可以展开为具体的二元结构，关键是如何把 这些有解释力的标准融为一体。由于在法学上关于公法与私法的划分，在两大法 系的认同度越来越高，且对于法学的发展已经起到了重要的作用，因此，对于法 律上的公私二元结构，还应当做进一步的研究。无论是否主张在公法与私法之外 还存在所谓“第三法域”，无论是否赞同公法与私法的划分，都应当首先对公私二 元结构，以及划分的标准等问题做细致的研究，以免轻率地得出结论。

可见，只要存在公共欲望与私人欲望，就会存在与之相应的公益与私益， 以及与其相对应的公权与私权、公法与私法、公共经济与私人经济、政府与市场、 国家与市民等多种公私二元结构，这些二元结构为相关领域的研究确定了重要的 前提和基础。从而为解决认知和理论构筑问题提供了基本的模型。成为理论-认 知层面的重要内容。

上述二元结构假设提供了一个理论研究的框架，它已经具备了托马斯？ 库恩所说的范式（Paradigm）的意义，对于经济法的研究是很重要的。尽管经济 法学是新兴的学科，但它也同样要继承法学中的一些共同的东西，这种理论上的 二元结构同样也是适用的。对此在后面还将探讨。

（二）经济-制度层面的二元结构 二元结构不仅在理论-认知层面存在，而且在其他层面也存在。其中，在经济层面就存在着一系列二元结构，这些二元结构又影响到制度建设，从而使 得相关的制度层面也存在着一系列二元结构，因而可以总称为经济-制度层面的 二元结构。

经济-制度层面的二元结构有多种表现，基于其重要性以及对法学、特 别是经济法学研究的重要价值，下面主要探讨以下几类：
1.城乡二元结构 在经济领域，存在着一系列的矛盾和问题，也存在着一系列的不平衡。

这些矛盾着的两个方面可以形成一系列的二元结构。其中，城乡二元结构是比较 重要的。

诺贝尔经济学奖获得者刘易斯（W？A？Lewis）早就指出，在发展中国 家存在着突出的二元经济结构问题，即城乡二元结构问题。该问题表现在，如果 城乡在经济和社会发展方面存在很大差距，就会在一定程度上影响到经济和社会 的发展，并带来新的经济和社会等诸多方面的问题。刘易斯的理论被认为是对发 展经济学的重要贡献。事实上，经济上的城乡二元结构问题，确实是非常现实也 非常重要的问题，这对我国尤其具有现实意义。

我国是世界上最大的发展中国家，经历了长期的农业社会发展和资本主 义的不充分发育阶段，是发展不平衡的人口大国。过去，突出的工农差别、城乡 差别、脑力劳动与体力劳动差别这三大差别，曾广为人知，而其中的前两类差别， 基本上都可以归于城乡二元结构的差别，最后一类差别，实际上也在一定程度上 与城乡二元结构的存在有关。

随着改革开放的深化，不平衡规律的作用更加凸现。在过去的几十年， 农村和农业已经为城市和工业作出了重要的、有时甚至是牺牲性的贡献。虽然作 为一种转机，最初的改革也焕发了广大农民的积极性，从而使劳动生产率大为提 高，但毕竟由于诸多原因，近些年来出现了农民收入增长缓慢而又负担过重，以 及基层管理不当、违法、涣散等诸多问题。这些问题已经在很大程度上影响了中 国的经济增长和整体目标。因此，如何推进农村、农业的发展，提高农民的收入 水平，实现公平与效率的兼顾，是非常现实的问题，也是亟待解决的问题。

城乡二元结构的产生和发展与国家的“区别式”的治理方式有关，即与国 家对城乡所实施的不同政策和制度有关。事实上，在古代社会，国家对于农村的统治是较为放松的。例如，从经济层面来看，在自然经济时代，国家的治理或国 家与农民的关系，主要是通过税收的形式体现出来的。在很多统治清明的时期， 税收负担是比较低的，不仅存在“什一税”，甚至有时税负为“三十而一”。这比许 多现代国家的税负都要轻得多。在很长的一段历史时期，限于统治的能力、需要， 以及客观的情况，国家的统治主要是到达县一级，而其下的部分则主要是发挥民 间的力量。这与近些年来学术界的相关研究是一致的。由此也产生了国家统治与 民间治理之间的关系，从而产生了法学需要研究的国家法律规则与民间治理规范 之间的关系。在这种延续至今的分级治理的格局下，中央政府在解决农村的很多 问题时往往鞭长莫及，一些法律的实施也很难延伸下去，于是不得不搞各种形式 的“下乡活动”，其中也包括“送法下乡”。此外，由于财政控制的松弛，较为现代 的“税收法定原则”很难贯彻下去，以致于农民负担过于沉重，于是不得不进行号 称是农村第三次革命的“税费改革”，以求把具有经济法性质的财政法、税法在农 村也推行下去。

从成因上看，城乡二元结构的存在，有经济上的原因，也有体制等诸多 方面的原因。它带来的许多经济问题和社会问题，有些是需要通过法律途径来予 以解决的，同时它也促进了新制度的形成和变迁。综观历史和现实，恰恰是城乡 二元结构，带来了制度上的二元结构或法律上的二元结构。

城乡二元结构对于制度或法律上的二元结构的形成的影响，有多种表现。

例如，它带来了实质意义上的城市法与乡村法的划分。在历史上，西方国家曾经 有过庄园法、城市法等至少是名称上的划分，而从现代法制来看，现代法律实际 上主要更适用于城市，更适用于工商业，而对于工商业不发达的农村往往是不太 适用的。在农村，曾经和正在有大量非制定法的适用，它在客观上推动了国家法 与民间法、制定法与非制定法的区分，从而推动了法律或制度上的一系列二元结 构的形成。

此外，经济发展阶段的差异所体现出的城乡二元结构，也在很大程度上 影响着具体制度的形成。从制度构成上看，同样存在着二元结构的问题。例如， 在我国的财政制度上，在工商业成分较高的县级以上城镇，国家财政的约束力、 影响力还相对较强，并且至少在名义上各级政权的财政支出是由国家来予以保障 的；
但是，在农业成分较高的县级政权以下的区域，国家的财政则基本上是不管 的，而主要是由乡级政府等基层组织自行解决，由此带来了从基层政权民主建设 到政权的合法性，以及官民关系、地方稳定、法治状态等多方面的问题。与之类 似，在税收制度上，我国区分工商税制和农业税制，其中，工商税制更主要地适用于工商业发达的城市，而农业税制则主要适用于农业较为集中的乡村。同时， 在相关税法的立法宗旨、侧重点等各个方面，都突出地体现了城乡制度的二元结 构特征。

与上述财税制度相近，金融制度同样受到城乡二元结构的影响。例如， 在银行体制方面，我国有工商银行和农业银行的类别，它们过去曾长期承担政策 性银行的职能，这也是城乡二元结构在银行机构设置方面的体现。同时，在各类 银行和非银行金融机构的设立和布点，业务领域、服务范围等各个方面，也都体 现着二元结构的特征。上述在财税、金融制度方面的二元结构特征，在计划制度 中当然也突出地存在着。

另外，在市场规制方面，城乡二元结构也有其影响。例如，由于城镇的 市场经济更加发达，因而诸如反垄断法、反不正当竞争法之类的市场规制法，主 要也是在城镇适用。这在 一定程度上也有助于说明：为什么经济法在适用范围上客观存在着城乡差 异的问题。由此也可以进一步说明：为什么大量的坑农害农事件屡禁不止-这与 行政垄断的存在、不正当竞争行为的普遍存在，以及市场规制法在农村不能有效 实行等因素都有重要关系。这同样也是城乡二元结构影响经济法适用的体现。

2.南北二元结构 与城乡二元结构相类似，还存在着一系列发达地区与欠发达地区并存的 二元结构。如南北二元结构，东西二元结构等。其中，世界范围内的南北二元结 构，就是一个突出的例证。发达国家较为集中的北半球与发展中国家较为集中的 南半球，形成了国际经济关系中著名的南北二元结构。

南北二元结构的存在表明，国家的发展是不平衡的，国家之间的竞争还 将继续存在。在不平衡的发展格局中，广大的发展中国家如何争取主动，如何采 取较为一致的行动，争取在确立竞争规则方面作出有利于自己的规定，是很重要 的。尤其值得指出的是，发展中国家在国际经济关系中处于弱者地位，对于弱势 群体的权利如何作出特殊保护，以维护实质公平，体现经济法的一般精神，恰恰 应当是国际经济法的重要任务，因而相关保护制度的确立便非常必要。为此，在 一些规则中，已经专门为发展中国家制定了保护性的规定，如“普遍优惠制”等， 这是发展中国家不断争取的结果。但是，在世界经济加速发展，经济全球化迅猛 推进的形势下，发展中国家正处于一种很不利的地位，在发展中国家之间如何处理好竞争与合作关系，全面加强“南南合作”，也正面临着一些新的问题和困难（这 也是集体行动的逻辑或困难的体现）。因此，如何加强国际协调，并在本国经济 法的法制建设方面把国家协调的有利成果确定下来，甚为必要。

与上述的南北二元结构相关的是“东西二元结构”。东西二元结构存在于 国际和国内两个层面。其中，国际层面的东西二元结构，是由原来的计划经济转 为市场经济的诸多国家，同传统上实行市场经济体制的诸多国家所形成的二元结 构。由于在这些领域也存在着很多新的问题，因而也很值得研究。此外，国内层 面的东西二元结构，即我国较为发达的东部地区与西部地区所形成的二元结构， 涉及到区域经济均衡发展、转移支付、地区竞争、转让定价等诸多问题，而这些 都与经济法的制度建设有关，都是在经济法研究中需要关注或需要着重加以解决 的问题，因此它对经济法的制度形成和法学研究都会带来影响。

可见，无论是经济层面的南北二元结构，还是东西二元结构，都是与区 域经济发展不平衡直接相关而形成的二元结构，而这些二元结构的存在，又会提 出许多具体问题和需求，从而影响到国际和国内层面的经济法律制度的形成和发 展，并对整个经济法研究产生影响。上述对于“地域”上的二元结构的认识，有助 于在经济法研究方面，打通传统意义上的国内经济法和国际经济法的人为界限， 从而可以在整体上进行更为全面的研究。

3.内外二元结构 上述的各类二元结构，与不同地域的经济发达程度关系更加密切。此外， 透过经济活动与相关主体及其所在地域的关联性，还可以发现在经济层面上存在 的“内外二元结构”。由于经济包括国内经济与国外经济、内国经济与涉外经济、 内部经济与外部经济，因此，在经济层面存在着一系列由上述各种不同类型的经 济所构成的内外二元结构。下面分别略做探讨。

从国内经济与国外经济的二元结构来看，一国必须首先发展好国内经济， 这是现代国家十分重要的任务。与此同时，现代国家又必须协调好国内经济与国 外经济的关系，因为在经济全球化的大趋势下，在开放条件下，国内经济与国外 经济已经越来越紧密地联系在一起了，这不仅导因于市场主体的利益驱动，而且 也导因于某些领域法律规则的趋同化在客观上所起到的促进经济交流的作用。事 实上，在强调法制的时代精神感召之下，国内经济需要一套法律制度（如民商法 制度、经济法制度等），同样，国外经济也需要一套相应的法律制度。由于国内 经济与国外经济密切相关，因而对相关的国内经济法制度于国际经济法制度加以协调便非常必要。尽管两类制度总会有许多的差异，但是在某些方面是可以融合 或一致起来的。其重要途径，就是把体现相关国家协调意志的有关国际经济法规 范，适当地转化为国内经济法规范。因此，国内经济与国外经济的二元结构的存 在，对于国内与国际层面的某些法律规则的融合和沟通，对于现代通行的宏观调 控法和市场规制法等经济法基本制度的形成，都起到了重要的促进作用。

随着中国市场化进程的推进以及中国为融入世界经济大潮而作出的种 种努力，在国内经济法的立法上，已经越来越在总体上强调：必须改变过去的经 济法制度中普遍存在的“内外有别”的状况，代之以普遍实行的国民待遇（当然也 不是毫无差别），从而使各类在中国土地上的市场主体，都能够至少在形式上有 一个基本上可以进行公平竞争的外部法律环境。这些立法努力，将使得内国的经 济法制度与涉外经济法制度日益水乳交融，两者虽然仍在内外二元框架之下，但 “交集”却越来越大。从而使经济法制度上的二元结构呈现出一种不对称的状态。

从内部经济与外部经济的二元结构来看，这种二元结构与特定主体的经 济活动联系更为密切。内部经济与外部经济的划分，与地域上的国内与国外并没 有直接的关系，而主要是与从事市场交易的主体是否存在某种关联有关。因此， 内部经济也可称为“内部市场”，外部经济也可以称为“外部市场”。通常，人们关 注和讨论较多的都是假定不存在关联关系的外部市场，而对内部市场的研究则相 对较少。特别是对内部市场经济的法律规制问题，则探讨较少。

所谓“内部市场”，是指组织体的内部机构、成员之间通过经济活动而形 成的市场。它是在“内部人”之间按照一定的“内部规则”从事交易活动而构成的市 场。内部市场的存在，使市场经济所要求的统一市场被分成了内部市场和外部市 场，使市场主体所遵循的规则被分为“内部规则”和“外部规则”，这种内外有别的 “二元分立”，对经济发展和制度建设已产生了重要影响。

事实上，内部经济的法律规制问题，恰恰是新兴的经济法不同于传统私 法的一个重要方面。它有助于更全面地认识经济法的调整范围（如经济法是否调 整市场主体内部关系，以及对内部关系应如何界定等），同时，也有助于完善经 济法具体制度方面的罅漏。

（三）社会-文化层面的二元结构 社会-文化层面的二元结构，对于法律制度的形成和发展，对于研究经济法的产生和发展等问题尤其具有意义。下面略做一点分析。

从传统与现代的二元结构来看，传统与现代的界定是非常重要的，它会 由于人们对“现代”所做界定的不同而不同。如果把“现代”界定为一个时间概念， 特别是二十世纪以来的时间段，则可以认为，传统社会曾为一系列传统部门法- 民商法、行政法、刑法等-的产生奠定了基础，而现代社会则为现代部门法-经济 法、社会法-的产生奠定了基础。经济法作为现代法，其与传统部门法的重要差 别就在于它是产生于现代社会，是为了解决现代社会产生的诸多现代问题才应运 而生的。从而体现出突出的现代性〔3〕。特别是经济法通过对宏观调控关系和 市场规制关系的调整，来实现对社会秩序、社会公益的保障，以及对社会弱者的 保护，对社会本位的强调等，都体现出与传统部门法的诸多不同。而传统部门法， 如民商法等，对于这方面的保障则很不够。

此外，现代社会由于普行社会化大生产，分工更加细密，节奏更快，并 且已经完成了梅因所说的“从身份到契约”的过渡，因而“陌生人社会”迅速形成， 并在人们之间产生了一种“互赖而又互动” 的关系。陌生人社会的主要问题就是信息偏在问题以及信任、信用等方面 的问题，由此带来了导致市场失灵的其他经济问题和社会问题。而解决这些问题， 确保现代社会的效率与秩序，本身就是一种公共物品。在私人主体难以提供这种 公共物品的情况下，就要求国家建立相应的解决此类问题的制度，调整在现代社 会中形成的、同过去存在着很大不同的新型经济关系。由于这些产生于现代市场 经济的新型经济关系，是传统部门法所未予预见和未能涵盖的，从而也是其不能 充分有效调整的，因此，建立不同于传统部门法的新型法律制度，解决现代社会 存在的新型的经济问题和社会问题，便是客观之需。于是，经济法等现代法便应 运而生了。这是在经济法产生问题上的一种重要解释。

从工商文化与农业文化的二元结构来看，由于不同的文化直接会影响到 不同的制度的形成，因此，许多学者都关注文化对法律制度的产生流变的影响。

事实上，工商文化是与大工业、社会化大生产以及商品经济的发达直接相关的， 而农业文化是与自给自足的自然经济相联系的，因而不同的文化实际上对应着不 同的经济发展阶段，也可能在总体上对应着不同的历史发展时期。在一个国家， 由于地区经济、社会发展的不平衡，两类文化极可能同时存在。这种情况，不仅 会影响一国在立法上的统一性，而且也会影响统一的立法在适用上的统一性。由 于经济法是产生于现代市场经济，是在工商业高度发达的基础上产生的，因此它 主要是与工商文化相对应的，或者说在很大程度上对作为工商业中心的城镇经济更加适用，而对于工商经济不发达的农村地区，其适用的空间和效果，都会受到 很大的影响，这已经被近些年来相关的研究所不断证实。就我国来讲，经济法的 制定，不可能不考虑地区经济、社会和文化的差异，不可能不考虑中国突出的二 元结构；
同样，在经济法实施方面，如何认识因文化上的二元结构所带来的经济 法实施受挫的问题，也是值得深入研究的一个重要问题。因此，上述的二元结构 对于分析经济法的产生基础以及所适用的时代等问题，都是很有裨益的。

以上从三个不同的层面提出和探讨了二元结构假设问题，它对于经济法 学的研究具有基础性和前导性的意义。但是，作为具体的经济法研究，仅有共通 性的二元结构假设还是不够的，因而有必要在下面探讨在经济法学上有特殊价值 的基本假设。

三、在经济法学上有特殊价值的基本假设 在经济法学领域，还有一些在研究上具有特殊价值的基本假设，它们立 基于上述的共通性假设-二元结构假设，能够为经济法理论的建构提供更为具体 的前提和方法，对于研究经济法问题有更为直接的意义。这些特殊性假设主要有：
（一）双手并用假设 双手并用假设其实也是一个二元结构假设。其基本含义是，调节经济或 配置资源的手段有两个，一个是市场的无形之手（通称“看不见的手”），另一个 是国家（或称政府）的有形之手（实际上也是“看不见的”）。一个国家对于经济 的调节需要双手协调并用。

双手并用假设的思想不仅在体现在经济理论上，而且在体现在宪法的规 定之中。我国宪法修正案实际上已经默认了这一假设①。即要使市场在配置资源 方面发挥基础性作用，而国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控的作用。通 过双手假设，可以更清楚地说明在经济学上长期争论的政府与市场的关系问题， 也有助于更好地说明在法律体系中的私法与公法的关系、民法与经济法的关系等。

事实上，经济法上的一系列具体假设，主要是在双手假设的基础上展开的，它为 相关问题的分析又提供了一个重要的分析框架。如果只是单用一只手来调节经济， 则在相应的法律形式上，可能只有民法或非现代意义的行政法，而不可能有现代 意义的经济法。恰恰是在现代国家双手并用的情况下，才会产生协调双手，解决 其中可能存在的双手失灵等不足的经济法。（二）两个失灵假设 与双手假设相一致，在经济法理论上还有“两个失灵”假设，或称“双手 失灵”假设。它包括两个方面，一个是市场失灵假设，一个是政府失灵假设。在 运用市场的无形之手进行调节的情况下，随着市场经济向纵深发展，妨害竞争、 外部效应、公共物品、信息偏在等问题也越来越突出，从而使市场调节的无形之 手很难有效地发挥作用；
与此同时，诸如公平分配、币值稳定等问题，也是市场 机制不能有效解决的，由此便提出了市场失灵的假设。市场失灵假设在经济学界 已得到了较为普遍的承认和应用。在假定存在市场失灵的情况下，市场机制本来 在配置资源方面应起到的调节作用，在上述诸多领域却不能有效发挥，因此，只 能由市场以外的力量去加以弥补。而从总体上的能力、实力和现实可能性的角度 来看，一般认为，由国家来解决上述市场失灵问题是更为合适，也更为现实的。

从而，国家被推倒了历史的前台，开始了所谓的对私人经济生活的“干预”或称“介 入”的新时代。

对于在市场失灵的情况下，是否必然导致国家的介入和弥补，学者的认 识不尽相同。这主要是因为政府对资源的配置效果，在一些国家已经出现了许多 的问题。由于信息不足、滥用权力、腐败寻租、体制不健、多头管理等诸多方面 的原因，政府在资源配置上是低效的甚至是无效的，这被称为政府失灵。也就是 说，在某些领域，无论是市场机制，还是政府干预，在配置资源方面都是无效的 或低效的。因此，是否要选择政府配置，以及对于政府配置所产生的失灵问题如 何来解决，是在市场失灵的情况下必须要直面的问题。而如果选择了用政府配置 来弥补市场配置，就应对政府配置资源过程中可能存在的各种失灵问题有总体上 的把握，特别是应当分析导致政府失灵的具体原因，以便采取相应的解决对策。

而对于政府失灵的原因，解释是多个方面的。如公共选择理论、理性预期理论等， 都提出了各自的认识。这对于经济法的研究也是非常重要的。

其实，要深入研究两个失灵假设，必然涉及到失灵原因的探讨。对于市 场失灵的原因，经济学界已经探讨较多，并为相关的法学研究提供了一些重要的 素材。从经济法所要解决的基本问题或基本矛盾来看，个体营利性和社会公益性 的矛盾，以及与此相对应的公平与效率的矛盾，是很基本的矛盾②。无论是在市 场机制发生作用的领域，还是在政府干预的领域，这些基本矛盾都存在。在这些 矛盾不能有效协调和解决时，必然会产生两个失灵的问题。例如，在市场调节的 领域是很强调个体的营利性，崇尚效率价值的，但如果由此忽视社会公益性、漠 视公平价值，则必然会加剧垄断、不正当竞争、侵害消费者权益的问题，必然会导致宏观经济失序，微观经济失范，经济生活失真，从而使宏观调控也很难有效 进行。同样，在政府配置资源的领域，如果政府的工作人员也强调自己作为个体 的营利性，并把自己的收益凌驾于社会公益性之上，如果只强调本部门、本单位 的经济效率或经济效益，而忽视整体上的经济公平和社会公平，则必然会导致政 府失灵。

此外，在研究两个失灵假设的过程中，还会涉及到重要的公共物品假设 等问题，从而使公共物品理论、外部效应理论等都会对经济法学乃至整个法学的 研究产生重要影响。

需要提及的是，两个失灵的假设也导源于“有限理性假设”。根据有限理 性假设，市场主体都是“理性的经济人”，都在为自己的利润或效用的最大化而努 力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市场经济波动，并不能解决 市场调节的滞后性、盲目性等问题。同时，政府也同市场主体一样，是“理性的 经济人”，但由于它并不能获取全面的信息，并不是全知全能的，因而其理性也 是有限的。此外，政府认识的局限性还体现在，政府也是由人来组成 的，这些人也都是普通人，既不更好，也不更坏，因而在智力、道德等各 个方面，同样也不是完美无缺的。在这种情况下，如果再有自身的一些利益驱使， 就极可能在配置资源方面产生低效率或无效率的情况，从而产生政府失灵。

事实上，即使假设政府的组成人员都是大公无私的，在道德上都是非常 优秀的，但由于信息偏在问题的普遍存在，由于政府很难非常迅速地对瞬息万变 的经济生活作出相应的调节回应，因而就非常容易导致政府失灵的问题。正因两 只手都有自己的缺欠，因而才需要双手并用，才需要综合协调。同时，也正是在 这样的框架之下，才有经济法产生和发展的余地。

（三）利益主体假设 利益主体假设，即假定在经济法上，各类主体都有自己的独立利益，为 了各自的利益，都会采取有利于自己的行动，都会努力使自己的利益最大化。从 利益的性质来看，经济法上的主体，可以大略分为国家一方（调制主体），以及 与国家相对应的另一方（调制受体）。

上述的国家一方，要考虑国家（或政府）利益的最大化，同时，还要在 一定程度上考虑社会公共利益，也要兼顾个人利益的保护。此外，从公共选择的理论来看，在国家的各类机构中，组成这些机构的成员也有自己的利益。因此， 利益实际上是多重的，涉及到复杂的、多层次的法律保障问题。

上述与国家相对应的另一方，从经济意义上说，主要是市场主体（或称 之为“市民”），从社会意义上说，主要是社会成员或社会实体、组织等。这些主 体都有自己的利益，都按照自己的理性去行事。只有肯定利益主体的存在，才可 能有法律规制的可能性。

经济法制度的实施必须尽量对各类主体的利益给予公平的、有效的保护， 以实现各类主体利益的平衡。为此，在经济法上，不仅要像传统私法那样更关注 私人主体的利益，也不仅要像传统公法那样更侧重于国家利益的保护，而且更要 全面兼顾各类主体的利益，即不仅要在总体上兼顾国家与私人主体（企业、自然 人等）的利益，也要兼顾各类主体的具体利益，这些具体利益表现为中央政府与 地方政府的利益，大企业与中小企业的利益、经营者与消费者的利益，等等。由 此使经济法在法益保护方面又具有许多自己的特色。

（四）博弈行为假设 与上述的利益主体假设直接相关，既然各类经济法主体都是利益主体， 则必然要为实现自己的利益而采取相应的理性行动。而在行动的过程中，则可能 采取合作的态度，也可能采取不合作的行为。不管怎样，行动者都要既考虑自己 的情况，又要考虑相关主体的情况，以求在互动的博弈过程中，努力实现自身利 益的最大化。

经济法主体之间的博弈可能存在于各个领域。它既可能在国家与国家之 间，以及国家机关之间展开，也可能在国家与国民之间展开，还可能在市场主体 之间展开。对微观层面的主体行动进行博弈分析是很有价值的。

各类主体之间的行为，既然都属于博弈行为，则参加博弈的主体就需要 关注其他行动者是如何思考的。因此，对于各类主体而言，分析“别人的”预期是 非常重要的，它直接关系到在博弈活动中的成败得失。与此相关的一个重要假设， 便是“理性预期假设”。该假设会提醒人们：任何主体都是有其理性的，特别是在 经济领域，当国家要采取某种行动时，必须要分析该行动所影响的主体将会如何 思想、如何行动。而这对于确保国家的宏观调控和市场规制的效果，从而对于确 保经济法的调整实效，都是非常重要的。（五）交易成本假设 按照上述的利益主体假设和博弈行为假设，既然各类主体都是利益主体， 因而必然会关注自己的产权，必然要求产权界定明晰，也必然会关注为取得产权 和保护产权所花费的成本；
同时，既然各类主体之间都在进行着博弈行为，则参 加博弈的各方，便都会关注自己在博弈过程中的利益得失，而衡量在博弈过程中 的利益得失的重要指标，便是交易成本的大小，或者是与其相对应的收益的多少。

因此，在利益主体所从事的博弈行为过程中，交易成本是一个很重要的问题，由 此便在博弈行为假设的基础上提出了交易成本假设。

随着近些年来学术界对产权经济学或制度经济学研究的深入，特别是法 学界对法律经济学认识的普遍提升，人们对于有关交易成本的基本理论已经耳熟 能详。基于该理论，在经济法的研究上，不仅要重视微观主体或称私人主体的交 易成本问题，而且还要重视国家的交易成本问题，特别是国家与国民之间，以及 国家机关内部的交易成本问题。同时，应重视本益分析方法在具体经济法问题上 的运用。

以上提出的五种基本假设，在经济法研究方面有特殊的价值，它们具体 体现了“二元结构”假设的要旨及其所包含的“非对称性”，有助于学界在达成一些 基本共识的前提下，把经济法理论进一步向前推进。当然，以上仅是列举了一些 较为重要的基本假设，此外还可以有其他一些假设，但限于篇幅和需要，在此不 再展开。

此外，提出上述假设本身并不是目的，重要的是要认识到假设的方法在 经济法学上的价值，以及如何将其用于经济法研究。为此，还应研究各类假设在 经济法研究上的价值是什么，其相互之间是否存在内在联系；
同时，尽管前面在 探讨各类假设时也涉及到了经济法学的相关问题，但仍然有必要对各类基本假设 在经济法研究上的应用问题做一些探讨。

四、各类基本假设在经济法研究上的价值及其应用 经济法的研究需要有自己的前提，需要有学界所认同的一个大略的“基 础”，而基本假设的提出和确立，恰恰主要是为了解决这个问题。尽管认识需要 不断深化，因而对于“基础”的认识也处于不断的变动之中；
尽管对于“基础”本身 的追求是否恰当也有不同的看法，但从研究的效率，从研究的整体推进的角度来 说，对于基本假设这类较为基础的问题，还是应当有明晰的认识。在法学研究中之所以要提出或借助于上述的基本假设，就是因为这些假 设最贴近于一般的个体、最能够反映一般性的情况，与基本的人性、与市场行为 的一般情况，也都最为接近。上述基本假设，大都来自经济学（以及相关的社会 学），而按照一代宗师马歇尔的理解，经济学是最贴近人类生活的③。正是在这 个意义上，与经济学密切相关的经济法学的研究，或者是整个法学的研究，才需 要借助于这些一般性的假设，发挥其在研究理论和实践问题上的独特作用，以解 决法学研究方法不具有自足性，以及法学（而不是法律）与社会经济生活的距离， 比经济学和社会学相对更远的问题。由于法律毕竟只是一种“写照”，毕竟总是存 在着相对于现实的滞后性，并且，这种滞后性在片面强调“法制原则”的情况下还 可能更加突出，因此，就需要通过借鉴，形成经济法学上的基本假设，来拉近法 学研究与现实的距离，以确保法学研究更有价值和生命力。

以上的探讨表明，从直接的价值来看，上述各类基本假设为经济法研究 提供了一个基本的前提、框架、范围和基础，这也是上述假设被称为“基本假设” 的直接原因。它们对于进一步深入研究相关问题，有着重要的作用，特别有助于 理论研究的深化。

此外，上述各类基本假设，实际上也为经济法的研究提供了重要的研究 方法，这也是其重要价值的体现。从研究方法上看，对于新兴的、具有突出现代 性的经济法来说，尤其应当注意方法的综合性，这本身也是必要的范式转换。事 实上，法学研究不仅不能只注重单纯的“阶级分析”，而且也不能仅注重单一的“权 利义务分析”。今天的法学研究，尤其应当多注意从其他相关学科的研究成果中 吸收营养，其必要性导因于法律调整领域的广阔性以及学科之间的内在联系。由 于客观的世界是普遍联系的，法律调整的社会关系，与相关社会科学研究的社会 关系 存在着内在的联系，因此，相关学科之间自然应当打通。特别是经济学、 社会学等学科，与各类主体的“微观特点”更加接近，也更能反映人类的较为根本 性的东西，因而往往可以作为法学的某些方面的研究基础。而法学本身则更为“上 层”一些，它需要通过相关学科的研究来发现和体现自我。

纽拉特曾指出，从科学史上看，假设总是会频繁地产生和消失，没有任 何对它们进行排列的可能性〔4〕。但是，这并不影响对相关假设之间的内在联 系进行研究。作为一个走向成熟的学科，其基本假设应当至少在逻辑上是自洽的， 并且应当在内在联系上存在一致性。为此，有必要对上述各类基本假设之间的内在联系做一些探讨。这些探讨，有助于更好地认识基本假设对于经济法研究的价 值，也有助于更好地认识其应用的问题。根据上述对各类基本假设的分类及其具 体内容，可以发现各类假设之间在以下几个方面的内在联系：
首先，具有共通性的不同层面的二元结构假设，本身就存在着内在的联 系。对相关层面的概括，也仅具有源自不同视角的相对意义。其中，理论-认知 层面，更主要考虑了主体的价值；
经济-制度层面，更主要考虑了地域或称空间 的影响；
社会-文化层面，更主要考虑了实质上的不同时间的影响。

其次，具有共通性的二元结构假设，与在经济法上具有特殊意义的其他 假设也存在着内在的联系。例如，在二元结构假设中，理论-认知层面的公私二 元结构假设提供了一个非常基本的框架，它暗含了政府与市场的对峙，体现了不 同主体的重要价值，从而为两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设等奠定 了基础；
经济-制度层面的二元结构假设，体现了空间发展上的不平衡问题，即 提出了两个失灵假设等各类假设产生的重要现实基础，也是其他各类假设的现实 体现；
社会-文化层面的二元结构假设，主要体现了时间发展上的不平衡，它是 其他相关假设产生的更深层次的现实基础，同时，也是各类假设所需要面对的问 题。

最后，在经济法上具有特殊意义的各类假设，在其相互之间，也存在着 内在的联系。例如，从形式上看，两个失灵的假设在经济法理论上是很基本的， 但两个失灵假设作为一种“对结果的描述性假设”，又与双手并用假设（这是对手 段的假设）直接相关。而无论是两个失灵假设，还是双手并用假设，在更深层次 上，它们都离不开利益主体假设和博弈行为。而在这两个深层次的分别侧重于主 体和行为的假设中，又包含了理性预期假设、不确定性假设等，同时，它们还都 与交易成本假设直接相关。

可见，上述各类假设是连为一体的，而不是各不相干的，从而它们可以 成为经济法研究的重要基础性假设，使经济法研究可以在此基础上进一步展开。

同时，各类假设与一些具体分析方法的内在联系也值得关注。例如，基 本的二元结构假设，与系统论上的系统分析，特别是结构功能分析方法，以及整 体分析方法等有关；
双手并用假设，也与系统论的思想和方法等有关；
博弈行为 假设，与博弈分析方法有关；
利益主体假设，与利益平衡方法和政策分析方法有 关，等等，从而使基本假设在经济法研究方面有了更多的方法论意义，提高了基 本假设在解决经济法理论问题上的应用价值。现略举几例予以说明：1.从二元结构假设来看，它为经济法提供了一个从心理到经济，从政治 到社会，从法律到文化的基本分析框架。在这样的框架中，有助于人们认识经济 法究竟是公法，还是公法与私法交叉的混合法。事实上，二元结构的假设虽然较 为宏观，但它毕竟提供了分析框架的边缘，从而使研究者能够以一定的（虽然也 可能存在模糊状态）区域为“基地”进行研究。在公与私之间的模糊地带，是否有 所谓混合法或第三法域的存在空间，是否能够存在与公法、私法相并列的社会法， 人们的认识不尽相同。不过，根据二元结构的假设，结合客观实际，从总体上说， 一如往昔，我至今仍认为经济法只能属于公法，而不是属于第三法域或社会法〔5〕。

因此，二元结构假设有助于分析经济法的性质问题。

2.从双手并用假设来看，如果一国仅用一只手，就不可能产生经济法。

一方面，经济法虽然要保障国家对经济运行的调控，要保障国家对市场秩序的规 制，但它并不是传统的行政强制；
另一方面，虽然经济法的调整直接作用于市场 经济，并直接关系到市场主体的切身利益，但它毕竟不是单纯的市场调节，更不 是传统的自由放任。双手的协调并用，使双手都能够更扬其长而避其短，从而体 现经济法的调控与规制手段的特点，体现经济法在调整手段上的特殊性。调控与 规制所发挥出的调制功能，与传统的市场调节与行政命令有着根本上的不同。事 实上，双手并用所体现出的合力，是对传统的调节经济方式所存在缺失的有力矫 正。

可见，透过双手并用假设，不仅有助于理解经济法的产生问题，而且也 有助于理解经济法的调整手段、经济法与其他部门法对市场经济的综合调整等问 题，从而不仅有助于认识经济法的独立性，而且也有助于认识其与相关部门法的 内在联系。

3.从两个失灵假设来看，该假设实际上在经济法研究中已经占有重要地 位。近些年来，经济法学界一般都把市场失灵的存在作为探讨经济法产生和发展 的必要性的重要起点。按照目前较为流行的理论，在市场失灵的情况下，市场机 制本身无法解决资源配置的效率问题，因而就需要由国家来介入或称干预。而国 家介入的法律形式，则主要是经济法。上述的解释，是目前较为通常的解释。这 种解释当然有其合理之处，但有些方面还有待于再进一步细化。从双手并用假设 来看，正是由于存在市场失灵，因而对经济的调节才不能仅用市场调节这一只手， 而是还要用国家调节这只所谓的“有形之手”。但是，在运用国家之手的过程中， 可能会存在政府失灵的问题。而政府失灵的存在，主要导源于政府的失控。从现 在影响较大的一些行政法理论来看，一般多是基于政府权力的不断膨胀，才认为有必要强调对政府的权力作出限制。因此，在行政法理论中，全部的或部分的“控 权论”主张，实际上得到了很多人的赞同。但经济法不同于传统的行政法，它不 是单纯地强调要限制政府的权力或国家的权力，而是要通过如何适度分权，以及 如何适用合理的程序，按照经济规律的要求，努力实现既定的经济目标和社会目 标。因此，经济法必然会存在一些有特色的方面，并因而不同于传统的行政法。

两个失灵假设表明，经济法不仅要通过政府对资源的配置来解决市场失 灵的问题，而且也要通过相关的规范，来解决政府失灵的问题。两个失灵的存在， 对于经济法产生和存续必要性的问题，有很强的解释力。因此，两个失灵假设， 对于探讨经济法的发生论问题很重要。它更有助于说明经济法产生和发展的必要 性，更有助于认识经济法不同于传统部门法的特殊性。

4.从利益主体假设来看，在经济法研究上重视各类主体的利益，真正关 注不同主体客观存在的利益，有助于认识经济法调整方面的问题。只有充分地认 识到国家利益、企业利益、个人利益；
认识到社会公共利益与私人的独特利益；

认识到整体利益和局部利益，近期利益和长远利益，一致的利益和冲突的利益， 才能更好地在各类主体之间去平衡利益，才能让各类主体更好地去代表和实现某 一种利益。从规范的层面看，经济法主要是规定和解决相关主体的权力或权利的 问题，但从更深的层面上看，则是相关主体之间的利益如何协调和平衡的问题。

利益既是经济法得以产生和发展的重要动力，也是经济法不断完善的重要源泉。

没有代表特定利益的主体，没有相应的利益主体假设，就无法说明法律的制定、 完善的动力机制等相关方面。因此，利益主体假设，对于经济法制度和理论的发 展 非常重要。

上面的一些举例表明，经济法学的各类基本假设，对于经济法的理论研 究和制度建设都很有价值。事实上，在理论研究领域，以上述的“二元结构”假设 和其他各类假设为基础，在经济法理论上已经形成了一系列有自己特色的“二元 结构”。例如，在调整对象理论上，存在着宏观调控关系和微观规制关系的二元 结构；
在体系理论上，有宏观调控法和市场规制法的二元结构；
在主体理论中， 有调制主体与调制受体的二元结构；
在行为理论中，有经济调制行为与市场对策 行为的二元结构；
在责任理论中，有本法责任和他法责任的二元结构，等等。此 外，在财税法、金融法、竞争法等相关部门法理论上，也都存在着一些以上述相 关二元结构为基础的具体的二元结构。这些都是二元结构假设与其他假设应用的 成果，对于增进经济法理论的体系化或严谨度，形成内在和谐统一的“理论”，是很有价值的。

五、各类基本假设的局限性 前面探讨的各类基本假设，尽管有重要的理论价值和应用意义，但也都 存在着自身的局限性，对此也必须要加以分析，以求对基本假设做更恰当的定位。

上述基本假设的局限性，首先来自假设本身的局限性。由于这些假设更 多地是源自其他学科的假设，许多假设不仅本身尚需要不断地得到验证，而且是 否适合于法学研究，是否有利于推进法学研究，也需要随着实践的发展而不断得 到检验。

其次，二元结构假设的局限还体现在，它虽然已是各学科的学者都比较 认同的，但并不是法学本身能够有效证明的。限于自身的特点，法学要在很大程 度上从其他相关学科吸取营养，其中也包括基本假设等。但在上述假设的可靠性 和证实性方面，法学很难大有作为。这对假设方法的应用也可能会产生影响。

再次，各类假设都具有一定的相对性。为此，在运用这些假设的过程中， 不应把各类假设绝对化。即应采行“相对论”，而不是“绝对论”。具体言之，一方 面，上述这些假设作为经济法的基本假设是否都合适，以及具有多大程度的可行 性和必要性、恰当性，还有待于接受理论和实践的检验，还需要接受时间的考验， 还有待于人们认识的日益深化。另一方面，上述各类假设实际上是提供了一系列 的分析模型。这些模型的主要功用就是使分析更简明，更有说服力，等等。而作 为“模型”，其本身就是有局限性的。正是在这个意义上，任何理论都是有局限性 的，任何观点也都是一种“偏见”。为此，就应当以一种开放的、包容的、建设性 的考虑，来看待各类基本假设。而在这些假设的基础上，所能够建立的理论框架， 也才是可以不断更新和不断发展的。

例如，在对二元结构认识方面，并非要强调“两极论”，即并非认为二元 结构中只存在完全对立的两极。事实上，在这两极之间的过渡地带往往是很重要 的，按照中国的哲学思想，最可取的是“叩其两端而取其中”的中庸之道。而要“取 其中”，首先要知道其两端，要以两端为起点才能知道何为“其中”。但关键是现 在的一些研究往往是不知两端为何物，因而也就很难作到全面地认识相关问题。

二元结构的假设，恰恰是要给出两端、边界，也就是给出进一步分析的基础。

二元结构假设的相对性是很明显的。例如，经济层面的二元结构假设，