【法学院中的比较法教学现状与反思】 法学院的现状

法学院中的比较法教学现状与反思

一、为什么要教比较法 比较法对于大学教育具有巨大意义。比较法在法学教育中的功能一方 面体现在在比较中加深理解本国法，从而“使本国的法律教育获得更新和补充”;
另一方面则为了探究“共同法”之普世知识和规则的可能。而且更为重要的是，比 较法能够使法科学生摆脱仅仅局限于对国内法律条文的解释和争论，跳出对国内 法条文的语义和逻辑争议，而看到法律制度和技术背后多种可能的社会和人生。

也正是在这个意义上讲，“比较法的研究原本是无目的的”。她主要是由好奇心驱 使所生成的学问，是浪漫主义者在法律领域中能够找到的几块有限的乐土之一。

比较法是追求经世致用的法律学科中难能可贵的人文要素、思想要素和科学要素。

“比较法只具有较弱的规范力量，因此“比较法的教诲意义小于它的澄清和描述意 义”。也正是基于此种考虑，现代比较法的开创者朗贝尔曾经提出：“在大学课程 上，比较法应当同国内法律体系的课程一样享有同样稳固的地位。他要求有三个 学期的时间，每周四小时讲授比较法。”美国比较法学会曾经在20世纪30年代、 50年代和70年代都做过比较法在法学院中教学情况的调查，并曾经专门组织召开 比较法的教学研讨会，得出了“比较法是现代法学教育之必须”的结论。面对20 世纪末的全球法律发展，茨威格特和克茨也曾经如此判断：“对于法学教育而言， 比较法是必需的，而且是有益的，这个信念没有任何改变。”。跨越世纪以来， 比较法学者也在不断地呼吁加强比较法的教学。

但是实际上，从比较法学科建立以来，她在法学院中的地位基本上是 最低限度的。茨威格特和克茨在《比较法总论》中对当时德国的比较法教学进行 了分析，结论是尽管当时德国的大学通常开设一门比较法导论的课程，但在外国 法教学内容上往往是情况不一，内容多样。在当时的德国“法学教育的地方主义” 仍然广泛存在。为了解当今比较法学在高等法学教育中的现状，2015年组织的“全 球部分国家大学法学院比较法教学情况网络调查”，对13个国家近40所大学进行了网络信息检索，以获取其法学院开设比较法和外国法课程的现状和主要教学内 容。纵览当下全球比较法教学的情势，从地域来看，基于欧洲一体化的需要和长 久以来的比较法学术传统的积淀，使比较法在欧洲大部分的法学院，特别是学术 型、研究型的法学院中都保有一席之地，部分大学还开设比较法专业方向的硕士 和博士项目。在发展中国家，由于法律现代化和持续发展的需要，比较法也得以 在法学院教学中保有相当分量的存在感。而骄傲的美国，基于国内法自足和移民 法学的淡去，使比较法在法学院中的教学呈现明显的衰微之相。《施莱辛格比较 法教科书》的作者们对此表达了关切和担忧：“最为重要的是，由于缺乏专业的 比较法总论的教授，意味着这些法学院无法提供常规的比较法总论课程教学。这 一缺陷是非常严重的。比较法总论的课程是学生们得以认识到他们所正在接受的 法学教育所具有的 ‘狭隘地方性’的可能途径。缺少这种认识，将使学生们缺乏 克服国内法‘理所当然’的激励，也无法使学生放弃对于美国法学教育独尊的帝国 主义骄傲，并将使他们无法为未来的全球世界文明趋势作出准备。”仅有个别的 法学院，如哈佛、耶鲁这种(ABL=Anything But Law)研究型、战略型的法学院和 处于混合法文化中的法学院，如杜兰大学(Tulane)开设大量的比较法选修课程。

大部分以培养律师为核心目标的实务型法学院很少或者不开设比较法课程。从中 国目前的情况来看，大部分的法学院，特别是研究型法学院均开设有比较法总论 课程和部分比较部门法的课程作为选修课，但仍处于一种可有可无的边缘状态。

也有的法学院不开设比较法课程，特别是比较法总论课程。

比较法教学在法学院中的边缘地位在于学科属性定位上的非应用性 和学术内在发展不足。比较法，特别是比较法总论，基本上不提供实际操作的用 以定纷止争的规则，这在社会效用优先的法学学科中显然处于知识上的补充和辅 助地位。比较法教学在法学教育中地位和功能的弱化，根本原因还是在学科学术 性发展传导的结果。比较法在法学院课程表中的隐现和权重受制于比较法学术发 展的制约。比较法长久以来受制于“方法还是学科”问题的羁绊，总体学术贡献和 影响力在 20世纪后半叶呈现危机状态，学科范畴体系陈旧、方法论体系化不足， 研究主题模糊，回应法律发展的能力欠缺。凡此种种的学术瓶颈也导致了比较法 学术无法产生足够的、源源不断的对教学的输入，导致其学科对学生的吸引力下 降。

比较法教学的现状也反映了比较法在应用性知识和人文性知识两个 方面不断被“淡化”的处境。比较法学科处于法学学科范畴之内，由于法学学科的 根本知识属性是指向实践的，比较法学科也应该提供具有应用性的知识。但比较 法学科发展在应用性上始终不足，其原因一方面是因为大部分应用性的法学知识已经被部门法纳入囊中，以“比较宪法学”“比较刑法学”等部门法的分支学科存在， 使比较法学家成为应用型比较的“非专业人士”。另一方面比较法的传统领域经过 常年发展也形成了比较成熟的独立知识体系，比如“比较司法制度”“特定外国法 研究，如美国法律制度、欧盟法律制度”等。在非应用性的文化比较、历史比较 和社会比较的方面，随着法制史、法律社会学、法律人类学等周边交叉学科的成 熟和发展，以其相对成熟和完善的范畴体系和方法论为优势，不断蚕食比较法， 特别是大量吞噬了比较法总论的理论领域，造成了比较法的“沙漠化”和边缘化。

二、比较法教什么 如果从乐观的角度解读这些“内忧外患”，我们也能够看到“瓶子中装 着的另外半瓶水”。首先，比较法学科、比较法教学还在全球层面保持着生命力。

这种态势反映了一个乐观的趋势，就是比较方法和素材已经在部门法中大量应用， 比较法发展出了越来越多、越来越复杂的部门比较法分支。“全球部分国家大学 法学院比较法教学情况网络调查”的情况也显示，绝大多数的比较法课程的内容 是部门法比较或地区部门法比较，授课教师也绝大多数是部门法教师。茨威格特 和克茨也主张在法学知识越发膨胀的今天，比较法教学无法顾及每一个部门法， 不应简单地将部门法知识纳入到教材和教学中去，而是意味着：“比较法研究成 果必须同国内法学教育一体化。这就是说：具体问题首先必须从那些最富有意义 的法律秩序的各种实际解决办法中弄明白，然后进行批判性的权衡利害，考虑哪 种办法此时此地对于我们自己的社会是最好的。”比较法总论的研究与教学应该 与部门法学科展开对话式的互补式的合作关系，而不是知识竞争关系。对于部门 法上无法展开，但具有文化特色和比较价值的制度，可以在部门法的基础上进行 拓展延伸。部门法不仅仅吸收比较法的方法论成果，而且也为比较法总论的研究 和教学提供了强大的资源扶持。理论学科方面，包括法理学、法制史、法律社会 学的方法都不可避免地涉及比较法的基本问题，深化了比较法的方法论理解，如 达玛什卡(Mirian R.Damaka)和托依布纳(Gunther Teubner)的应用政治学、社会学 的方法论和类型学发展出来的比较法理论就是例证。由于法制度的精细化和外国 法结构的庞大，比较法学不可能以一门课程涵盖所有知识，为了充分满足其知识 的有用性和实践性，就必须鼓励更多部门比较法的出现。这就反过来要求独立设 置的“比较法总论”(或者类似的比较法律文化或者制度等课程)课程要更多地关注 非应用性的、人文性的知识体系，提供学科应用上的基本范式的理解，提供成熟 的方法论框架，并对部门法无法覆盖到的重要框架性、基础性的法律制度和法律 文化进行介绍和分析。在回归范畴工具、方法论和框架制度、法律文化要素的过 程中，“比较法总论”课程一方面要找到自身在法学教育中应当承担和能够承担的分工，另一方面也要充分吸收和借鉴法哲学、法律史、法律社会学、法律人类学 的研究成果，将这些学科的分析纳入到比较法理论框架中来。基于这种认识，一 个法学院中的比较法教学安排的理想状态是：一方面，鼓励开设比较部门法或者 在部门法学科中增加比较法要素，注重微观比较;与此同时，开设比较法总论课 程，提供宏观比较、方法论训练和法律文化分析。在这样一个点面结合的体系里 面，比较法总论课程应该讲授的知识至少应该包括：(1)全球性法律认知的概念 工具分析(法系、法律传统、法律文化、法律类型等);(2)全球法律文化(传统、类 型、法系)分布的类型学认知;(3)全球法律文化格局的形成和流变的演进史(侧重相 互关系和影响，而不是像法律史关心从一个具体视角展开的线性历史);(4)比较法 方法论(制度比较、功能方法、文化方法，来自法律史、法律人类学、法律社会 学等相关学科的方法论应用);(5)框架性制度(法律渊源、宪政框架、司法制度与程 序、法律职业与教育);(6)制度的共性与差异(如私法和人权法的共同法，特色制 度);(7)法律文化要素(意识形态与政治结构、民族、宗教、地缘、语言等对法律发 展的不同影响);(8)法律移植;(9)法律全球化。另外比较法总论的教学应该根据所 处法域和特定法学院中教学安排的需要作出适当调整。当然比较法总论课程的内 容和视角在全球层面也呈现出创新趋势。“全球部分国家大学法学院比较法教学 情况网络调查”显示，部分学校的比较法总论课程已经开始突破传统的知识框架 和方法，如斯坦福大学的 “比较文化：理解跨国法律实践”课程是从跨国法律服 务的角度，将法律文化作为跨国法律服务的背景进行介绍和研习，并以美国法律 服务输出的主要市场为基础，介绍和研判了美国、拉美和欧洲的法律文化与制度 的变迁与挑战。芝加哥大学法学院的“比较法律制度”课程则采用了跨学科的视角， 运用经济学、政治学等学科方法讲习外国法律制度框架，并注重非西方的制度框 架的比较法意义。还有的法学院中的“比较方法”的课程是完全是通过部门法的贯 穿来实现的，如瑞士日内瓦大学法学院的“比较方法：合同法”和“比较方法：侵 权法”课程。

在比较法教学内容上，“全球部分国家大学法学院比较法教学情况网 络调查”显示几乎所有法学院中的比较法相关课程教学内容都注重以本法域为原 点的立场。如欧洲大学法学院中开设有大量的欧盟法和欧洲国家法的课程，阿拉 伯国家均注重介绍与自身体系直接相关的大陆法的内容。美国法学院中的比较法 课程则更加强调相异的法律体系，侧重于大陆法体系和大陆法系国家代表性制度 的内容，而身处欧洲的各大法学院的比较法教学特别关注美国的体系。并且，西 方与非西方法律体系和文化也通过比较法的平台相互张望和观照。相比较而言， 中国大陆地区目前的比较法总论教学还基本上停留在传统的法系内容介绍上，既 没有面向实践的视角调整也缺乏交叉方法的引进，课程设计总体上也非常随意。从完善比较法教学体系的角度，应根据上述总分结合、视角多元和方法论创新的 角度，结合具体法学院的特色和专门教学安排，有针对性地对比较法教学内容作 出补充和调整。

三、比较法怎么教 比较法教学中最难以处理的就是海量知识和比较法方法的应用这两 个问题。首先，比较法的知识容量巨大。宏观比较要求了解全球法律文化的分布 和历史流变，微观比较又要求能精微缜密地分析制度细节;需要掌握比较法理论 范畴和框架的同时又需要了解和应用法哲学、法律社会学、法律人类学、政治学 等相关学科的方法论;文化考察需要深入特定文化领域展开某种浸入式的分析， 类型比较又要跳出某一文化话语的窠臼;……。比较法的知识领域跨度之大，涉 猎之广令人望而生畏。在教学上往往是“扒起萝卜带起泥”，为了把知识讲透，往 往教师自己就已经先行陷入到无边无际的知识汪洋之中无法自拔。加之语言、文 化的隔膜，对于历史上研究得比较充分的问题还好，而到了各法体系的最新发展 和文化层面的制度和知识则常有误读甚至弄错的风险。与此同时，学生在进入比 较法的框架体系之前，需要掌握大量的背景知识，尤其是在展开比较之前要对比 较的素材有基本了解。茨威格特和克茨曾指出，比较法教材中所包含的知识已经 到达了某种程度的极限。考虑到学生理解和接受能力的限制，我们不可能将各个 部门法的庞大资料直接嫁接到比较法教学中去，而是应该从纯粹技术问题中跳脱 出来，以问题为出发点，以各个法域所存在的解决办法为对象展开比较。如果说 部门法教学是从国内制度开始，要放得开;而比较法教学恰恰是要收得住。为了 解决海量知识、多重架构所造成的知识谱系的凌乱，比较法的教学应抓住核心问 题和最新发展。如对法系概念的理解上，应该介绍最有影响力的勒内·达维德和 茨威格特、克茨的法系分类，并以此为原点向后简单追溯概念的溯源，向前探究 法系概念在他们之后的新的发展。由此，法系问题的讲授应该着重抓住几个核心 问题：法系划分的目的与功能法系划分标准的演化法系概念工具的局限法系概念 在20世纪末和21世纪的最新发展是否解决了上述问题比较法法律文化类型学的 未来，可有替代概念在讲授这些抽象问题的过程中始终是以法系概念发展高峰期 的代表性理论为基点，回溯、批评与展望。同时保持适当的限度不应走得过远。

只有将问题的基点和代表性理论框架介绍清楚，并抓住核心问题，才能在芜杂的 知识中整理出清晰的线索来。

比较法教学中的第二个问题，即比较方法论的把握与应用也很困难。

传统比较法总论的教学在方法论上往往一带而过，将比较法最精髓最有效用的部分弱化处理。即使是讲授方法论，也往往是铺陈式的介绍。由于缺乏应用性的示 例和实际应用的操作，学生实际上很难掌握这些比较法方法工具。以至于学习过 比较法的学生，在写作制度比较类型的论文过程中，仍然不知如何下手开始有效 的比较。对于比较什么，如何比较，如何检验比较和提升比较结论的认知都很茫 然，这是比较法教学上的重大失败。在这方面，笔者从瑞士日内瓦大学的“比较 方法：侵权法”课程教学的“做中学”方法颇受启发。该课程首先从欧洲侵权法实 践中抽象并改编出教学案例，这些案例中包括侵权法中的核心制度和理论问题。

学生从不同法域的语境中，应用成文法、判例、理论等素材提出不同解决方案， 并在解决案例的过程中讨论不同法域，如美国、加拿大、中国在解决上述侵权法 理论问题的过程中存在的共性和差异，进而分析这些共性和差异背后的原因。这 种问题导向的功能主义进路，用比较实践使学生了解了比较方法的过程和核心问 题。但在教学中大量使用“做中学”的方法也同时存在另一个比较法教学中的矛盾， 即系统介绍与拆分比较的可能冲突。比较法教学当然要展开比较，但是单纯拿出 比较的“第三项”进行比较，往往无法使学生掌握一种法律文化的宏观全貌和系统 的发展线索，而影响对制度背景的全景式了解，无法展开有效比较。但是这种“做 中学”的方法从问题出发，可以辅以前期的背景知识介绍和自主学习，并激发学 生在解决问题的过程中有针对性地了解所比较的法域中的相关背景知识。

另外，受制于国内法学院教学方法的粗放式现状的影响，比较法教师 对教案设计和教学过程的把握也缺乏精细安排。对于：如何开始、如何结束课程 如何应用苏格拉底方法、案例法、讨论法等教学方法课程的主题如何展开如何布 置作业和开展过程性评价如何进行有效的学习效果考核如何运用现代教学技术 手段改进和推动教学进程等等问题，其实都缺乏认真严肃的思考。比较法教学一 方面基于强烈的人文学科属性与部门法教学不同;一方面又由于身处法学院，远 离其他人文学科，在教学方法上与其他人文社会科学沟通不足，从而造成了某种 身份的尴尬。

尽管在全球范围内，比较法在法学院教学中仍只是占有“一席之地”， 但比较法始终是“作为实证主义、教条主义和狭隘的民族主义的对立面，从而指 出法律传播价值和法学的普遍性”，肩负克服所谓的“专家意识”、提供“具有批判 性的理解力”的使命。比较法的生命力不仅仅只在学术品格和品质上的提升和发 展，教学也是比较法得以生机焕发的重要环节。比较法学人的使命不仅仅在学术 创新与传承，也在于关注与发展教学，为学科发展储备人才，为学科可持续性作 出努力，相信经由比较法学人的不断努力和部门法学者的大力推进，能使比较法 在教学相长中葆有生生不息的活力。作者：李晓辉 来源：中国大学教学 2016年6期