行使量刑建议权探索:量刑权

定罪、量刑是刑事审判的两个基本环节。长期以来，检察官只是在起诉文书和公诉意见中就可能对被告人适用的处罚条款和量刑情节作出决定和发表意见，不就具体量刑提出意见。庭审中，控辩双方的辩论也主要集中在是否有罪以及此罪彼罪上，对于量刑，往往没有展开有效的辩论。刑事案件的量刑一直被视为人民法院的专项权力，排斥在整个庭审活动以外。量刑的尺度，完全由法官来掌握，主要体现在法官的判决书上。现行的很多判决，把“从轻”、“从重”视为一种形式，一笔带过，使被判决的对象不知其所以然。因此难以使案犯认罪服判，刑事上诉案件有增无减，一方面增加了司法成本、降低了审判效率，另一方面不利于罪犯的改造。有关人士认为，这在某种程度上影响了刑事审判的公开、公正。事实上，定罪与量刑同样重要，不应该有任何偏颇。量刑作为整个刑事诉讼活动的组成部分，由公诉人、被害人、辩护人、被告人等各诉讼主体共同参与，是世界各国普遍行的一项诉讼原则。随着我国诉讼制度改革的深人和人民群众对审判监督、司法公正的迫切呼唤，越来越多的人认识到检察机关应当就刑事案件的量刑提出具体的建议性意见，行使量刑建议权，使量刑由“暗”转“明”，由“神秘”转为“公开”，使刑事审判不仅做到定罪公开，也要做到量刑公开，促使各诉讼主体对法律的理解，罪犯对判决的尊重和服人。从而有效地减少上诉，提高了审判效率。降低诉讼成本的支出。

一、何谓量刑建议权

所谓量刑建议权，即求刑权，又称量刑请求权，是指公诉人代表人民检察院建议。要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行方等方面提出尽量具体的要求。

量刑建议权从本质上来说应该是公诉权。从检察机关来看，根据刑事诉讼法的规定，检察机关有对案件发表自己的意见，这是公诉权的基本组成部分。作为案件审理最重要的部分——判决结果，应该是检察机关关注的目标。就此而言检察机关对案件中的判决部分提出自己的意见是公诉权的必然组成部分。从量刑建议本身来看，量刑建议只是检察机关站在公诉人的位置上，对被告人应判处何种刑罚提出自己的意见。它是一种司法请求权，本身不具备终结性即最终判定性和处罚性，而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后的作用，它包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现，并不影响审判权的行使。检察机关指控犯罪，就是请求支院以裁判的方式同意检察机关对案件认定事实、确定案件性质、认定犯罪，并由法院根据检察机关认定的犯罪中法定、酌定量刑情节对被告人量刑处罚并确定执行方式。不难看出，检察机关请求法院认定事实、确定案件性质、认定犯罪，是在行使定罪请求权；请求法院对被告人科以何种刑种、什么刑期、哪种执行方法，是在行使量刑建议权。二者都属于公诉权的具体权能，不能把后者与前者割裂开来，视作不同性质的权力。

二、在我国适用量刑建议权的意义

公诉人就量刑提出具体的建议，是实现法律监督特别是审判监督的有效途径。

其一，随着我国司法制度的改革的深人，我国目前的诉讼制度已经产生了巨大的变化。在诉讼制度改革中，检察机关应紧紧牢记自己的职能，将法律监督放在第一位。量刑建议的重要职能之一就是对人民法院自由裁量权的监督。尽管刑法规定了量刑时必须考虑的共三类四十多种法定量性情节，即法定的应当从重处罚、从轻或减轻处罚、减轻或史除处罚情节。但是由于法定量刑情节在具体案件中常常发生交叉重叠的现象（即多个影响量刑的法定情节同时存在），法律又没有具体指导发生多重情节时的量刑方法，因此很难讲清楚这些法定情节是如何起作用的。而且从轻和从重的具体程度应该怎样法律也缺乏相应的规定。另外，刑法中一些条文将从轻、减轻和免除处罚都集中在了一个量刑情节上，法官自由选择的幅度太宽。还有，法官自由裁量权的滥用还源自刑法中诸如情节“轻微”、“严重”、“恶劣”等等含糊不清的字眼的大量存在的事实。这些粗糙的规定并没有因为大量的司法解释的出台而得到应有的纠正。在这种情况下，引人检察机关的量刑建议权可以对法官的量刑形成监督和制约。在事实和适用法律没有争议的情况下，在量刑的具体看法上应该出人不大，法官如果做出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，法官本身就应有充分的理由解释。这就促使法官加强自我约束，在量刑时谨慎斟酌，公正行事。如果公诉人的量刑建议同法官的量刑总是出现较大的差别，就会使法院和公诉机关产生疑问，是双方量刑尺度的掌握问题，还是存在司法不公。徇私舞弊的情况。如属前者，双方就有可能对本地区在掌握量刑标准的认识问题上进行探讨和交流，形成共识，有利于双方更好地把握量刑尺度；如属后者，则可以采取各种措施进行防范和

其二，检察机关就量刑提出具体意见，是检察机关提起诉的一个依据。检察机关提起抗诉的理由有：重罪轻判，轻罪重判．适用刑罚明显不当的；免除刑事处罚或者适用缓刑错误的。这些都是针对法官量刑错误而提起的。提出量刑建议，能够使法院在判决时充分考虑各种相关因素，使判决更为准确适当；同时一旦法院判决明显失当，检察机关可以以量刑建议为衡量标准，作为是否抗诉的依据。

其三，量刑建议制度是促进检察官管理，提高办案质量的有效机制。量刑建议要求公诉人全面掌握案情，熟悉法律和刑事政策，了解以往的有关案例。。在提出具体的量刑建议时，要充分考虑法律规定的一般性和具体案件的特殊性。而且量刑建议的采纳与否、合理与否，对主诉检察官的信誉多少有一定的影响，这必然促使检察官尽快提高自身的综合业务素质，激励检察官更加全面地、具体地研究案件事实以及定罪和量刑各方面的问题，尽其所能地保证办案质量。同时，检察机关也可以采用量化考核的方式，对公诉人一定时间里的量刑建议进行系统的分析，从其合理性和正确性上综合考虑，以此来评定公诉人的法律业务水平。这对公诉人也是一种有效的监督。

其四、量刑建议权有助于法院更加正确、有效地行使审判权。人民法院在听取检察机关、被告人及其辩护人意见的基础上；在加上自己的审查，对案件的事实已经是比较清楚了。但以前在量刑时，只有自己的看法，而没有任何其他的来源。现在，检察机关实施量刑建议制度后，由于检察机关的量刑建议已经充分考虑和权衡了犯罪事实与法律适用；对法官有很好的参考作用，有助于提高审判效率，提高当庭宣判率。

三、量刑建议权在国外的适用

公诉人提出具体量刑建议为大多数国家的检察制度所接受。在英美法系国家，美国等国家的检察官出庭会提出具体的量刑建议。在大陆法系国家；如德国、日本、俄罗斯等，也有自己的量量刑建议权体系这些我们都可以借鉴和吸收。英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼讼过程中，定罪程序量刑程序不是混为一体的，而是以被告人做有罪答辩伙经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中；控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权但在检察官如何使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据；目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，在量刑听证中，美国依然保持了典型的控辩对抗，作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的、检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出、对什么样的案件提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。由于我国的司法制度与英美系存在较大差异，故，对于这种量刑建议权我们只能作为一种借鉴。

在大陆法系国家量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分，统观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后做出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，应由法官统一行使”这样的理论前提但是，在大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察官在法庭上支持国家控诉，….向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见”。韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近广而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权；而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑’”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力；各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。

四、量刑建议权在我国的行使:

(一)、当前量刑建议权在我国的实践

虽然我国法律没有明文规定检察机关以量刑建议权，但在法律中却为检察机关行使量刑建议权提供了一定的法律依据和实践依据。例如，我国《刑事诉讼法》第160条关于”公诉人可以对证据和案件情况发表意见”的规定，可以视为检察机关拥有量刑建议权的直接法律依据之一。

有学者认为量刑建议权在公诉工作中有三种：第一是提出—个对被告人量刑的幅度；第二是在公诉意见书中对被告人从轻、减轻或者免除处罚的情节作出确认；第三是现在改革中提出的，即在量刑幅度和量刑情节的基础上，再提出一个具体的宣告刑。从这个角度讲，检察机关实际上正在行使量刑建议权，如公诉机关在起诉书和公诉意见中对被告人的法定和酌定从重和从轻的情节进行了完整的概括，并明确的提出了自己的意见，这实际就是粗线条的量刑建议。随着诉讼制度的改革的深入。在实践中出现了越来越多的规定，又如《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》中规定，在法庭上．对犯罪情节较轻，认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人，公诉人应当建议法院适用缓刑。这实际是就是明确的量刑建议。

虽然以上都只能视为量刑建议权的雏形，但它们在司法实践中确实起到了维护司法公正，加强法律监督的作用，不失为一种有益的尝试。

(二)、量刑建议权的适用环境

任何一种权力在法律上的确定，都必须有配套的制度加以保证。如在大多数英美法系国家及部分大陆法系国家里，检察官普遍相遇量刑建议权。在庭审只检察官要提出他的求刑意见，辩护律师也会提出他的辩护意见，而法官作为一个仲裁者要听取各方面的意见。检察官的量刑建议权并不当然的对法官产生约束力。而是作为一种诉辨交易制度(诉辨交易，pleabargaining，作为一项司法制度，指的是在法院开庭审理之前，作为控方的检察官为了换取被告方做出有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名或者更少的罪名指控，或者允诺向法官提出有利于被告方的量刑建议等条件与被告方(通过律师)在法庭外进行有利于自己的最佳条件的讨价还价。)使检察官的求刑权对法官的约束力加大了。也就是说，这种力度的加大不仅是因为检察官有求刑权，更重要的是因为他和辩护方、被告方达成一致了，比如说检察官建议给被告人判处三年，而被告人，辩护人也同意，这时候对法官就有约束力。如果仅仅是检察官单独求刑，辩护人不同意，被告人也不同意，那么对法官就仅仅是有参考价值，不过法官肯定不会绝对按检察管的要求来定罪和判刑。这里我们就必须考虑这样一个问题，我们国家开展量刑建议权改革时如果把求刑权搞得很具体，在没有诉辨交易的情况下，其意义又何在?

我国虽然在立法上从来没有公开承认过“诉辨交易”，但是如果仔细研读我国相关的法律规定。则不难发现“诉辨交易”的影子，如《刑法》中“坦白、自首、立功”的规定；我国“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策与美国的“诉辨交易”也又相似之处，然而，“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在我国已经行使了多年，但在实践中落实的并不太好。由于法律缺乏从重从轻的相应规定，法官过宽的自由裁量权使得一些从重从轻的判决含糊不清。有些人把其编为“坦白从宽，把牢底坐穿”。如果引进“诉辨交易”制度，就可以使“坦白从宽、抗拒从严”的政策立法化，有利于操作。

另一方面，形式案件的发生不以司法人员的意志发生，现实中大量的刑事案件在证据上存在这样那样的缺陷。被告人出于畏罪的心理会在证据上百般抵赖。在这种情况下，司法机关为了办铁案往往对一个细小的证据也必须付出大量的人力和物力，而且，司法机关还必须承担犯罪分子在证据不足的情况下逃避处罚的诉讼风险。但是，通过诉辩交易就可以使这种证据存有缺陷厂必须以被告做出有罪供述并接受审判结果为条件的案件得以审结。极大地提高诉讼效率，节省诉讼资源。从某种意义上讲，对国家、对社会、对民众乃至对犯罪人都是一种现实的公正。

（三）、有步骤地引入量刑建议权

在一个刑事案件里；如果检察官提出判三年，结果法院判了四年，判刑时也没有专门说明理由，而且就差一年也很难证明法院判决不对。这种在量刑幅度以内处刑的，原则上不应当主张抗诉，因为这还有个诉讼资源问题。但是这样一来求刑权似乎就可以随意了，对谁都没有约束力了。所以，目前行使这种求刑权等于没有意义。比较可行的是先赋予死刑量刑建议权以法律效力。为了体现中国适用死刑上少杀、慎杀的政策，可以推行“检察官不提出判决死刑，原则上法院就不能判”的办法。如果与法院所判刑期只差一年两年，检察官不宜抗诉，否则对法院的信用、权威也造成了冲击。一般来说，一年两年的量刑出入也不会引起社会的认同问题。