[关于认真对待利益-利益的行政法意义(1)论文] 行政法信赖利益

关于认真对待利益-利益的行政法意义(1)论文

一、“利益”在行政法中的 勃兴 权利概念的逻辑基础是利益。按德国法学家耶林的解释:“权利就是法律所 承认和保障的利益”。而利益则是指“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企 求满足的一种要求、愿望或期待，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人 类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”①由于社会 满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此任何一个社会都不 可能满足人的所有利益要求。法律能做的就是尽可能地在最小阻碍和浪费的条件 下满足人们的利益，达至正义。

法学理论对权利与利益的不同界定区分了两者 的内涵与外延，这样的划分对行政法律体系的构建十分重要。因为按照现代西方 宪政秩序的合法性论证逻辑，权利虽然不是由政府赋予的，但人民成立政府的主 要目的却正是为了更好地保护权利。也就是说政府有义务不侵犯权利，更有义务 对权利进行救济。这样一来，权利就限定了政府权力的范围和行使方式。因此， 在资本主义国家建立公法秩序之初，各国都特别重视对权利进行严格的界定。各 国宪法中明文保护的权利主要是传统意义上的人身权和财产权。权利之外的众多 利益要求则通过公民行使自由在市场和社会中获取。政府虽不能任意侵害这类利 益，但原则上也无对其进行救济和保护的义务。这样，在利益与权利区分的基础 上，权利和权力也得到了清晰的界定。这正是传统公法理论的逻辑前提。然而20 世纪，尤其是20世纪中叶以后，权利与利益之间看似不可逾越的鸿沟变得越发模 糊不清。我们可以从几个国家的实践和理论变迁中窥见这一重大转变。在美国， “权利”(rights)在很长时间里都是受到严格限定的概念。权利意味着一种正当有效 的要求权，即当公民的权利受到侵害，向国家寻求救济时，国家应承担对公民的 法律保护义务。与此同时，当事人在普通法以外从政府获取的利益，依照传统理 论不是权利，而是特权(privilege)。这种利益出于政府的赐赠，不构成个人的既 得权利，①得不到与权利一样的法律保护。但随着福利国家的来临，“特许权” 与“权利”之间的区别遭遇到严重挑战，其法律意义也发生了深刻变化。美国传统 行政法区分特许权与权利，主要是为了划定正当程序条款适用的范围。②但在福 利国家时期，“权利——特权”的划分已变成司法审查中原告资格的判断标准。法院通过扩大对“权利”的解释对“权利——特权”的划分进行更正，扩大“权利”领域 的司法救济范围，使以往归于“特权”的利益被纳入“权利”范畴，相应地缩小“特 权”的领域来实现公正的需求。③由此，美国行政法完成了从单纯的“权利”救济 模型向“权利——利益”救济模型的转变。

日本行政法理对“反射性利益”与“法律 规定的权利”的解释范围也在发生变化。第二次世界大战以前，对法律上利益(权 利)的范围的解释是有严格限制的。但随着行政作用的日渐重要，特别是国民对 行政依存度的增大及权利意识的提高，判例的态度也逐渐缓和。现在，判例基本 上将行政与其相对人的关系，包括给付行政领域的关系，看作权利义务的关系来 把握;在对第三人的关系上，将从前被认为是反射性利益的事项，尽量解释为法 律保护的利益。并且，在原告资格问题上，也不再以具有法律上的利益为限，只 要该人就行政处分的效力争讼具有实质利益，不管该利益是法律保护的利益还是 事实上的利益，都应该广泛承认其诉的利益。④ 法国在传统的主权国家理论与 私法领域内的个人主义原则指导下，特别重视行政案件中国家的活动是否侵犯了 个人的主观权利，是否超越了法律限度。因此，每一个行政案件的核心都是主体 权利的问题。“行政案件必然由技术意义上行政行为而引发，而且，基于这种行 政行为而提出的权利主张必须基于某种权利受侵犯、而不是某种利益受到侵犯的 事实”。⑤进入20世纪后，随着公共服务的社会功能概念和法律状态概念取代主 体权利概念，法国的客观性行政诉讼已从数量上压倒了主观性行政诉讼。任何利 害关系人，哪怕只是同这种行为之间有一种道德性的、间接的关系，都可以向行 政法院起诉;诉讼的目的也不再是保护公民个人的主观权利，而是针对客观的法 律 问题。⑥任何公民，无论是其法律上的权利受损还是法律规定之外的利益受 损，只要行政行为的目的有悖于公共服务的社会功能，都有资格提起行政诉讼。

这一过程标志着法国行政法理念的变化。

综观以上三国行政法中的利益勃兴过 程，可以得到以下几点启示: 首先，虽然演变过程各异，但利益在几个国家行政 法中地位的提高却有共同的法理基础。在西方传统宪政秩序理念中，政府和法律 的中立性与公正性来源于其有限性。自由主义不断重申公共领域与私人领域、政 治与宗教的区分，其目的不仅是将那些关涉特殊私人利益、可能引起争议的差异 和分歧安置在一个与政府无关的领域里，从而使政府处于一种比较超然的位置而 不必面对棘手的事务。更重要的是，也惟其如此，政府的权力才能被限制在可以 预见的领域，并以可预见的方式行使。正是基于此种信念，美国制宪时汉密尔顿 甚至担心将人权法案列入宪法有可能成为政府扩张权力的借口。这样，为了有效 制约权力，权利首先受到了严格的限制。因为扩大权利范围固然会使人民获取某 些利益，但权力也会伴随这一过程变得更加强大、危险和难以驯服。而驯服绝对 权力正是西方宪政的精髓所在。

这种国家与社会间的严格区分是古典自由主义对小商品经济模式的一种反映。在这种模式的理想状态下，商品交换多发生于个 体商品所有者的平等关系之中。在自由竞争和独立价格的制约下，应当没有任何 人能够取得足够的权力用以控制他人，市场作为一个自足自律的领域无需政府干 预也能保证公正与自由。但是，资本主义在19世纪末的发展超越了这一模式。垄 断组织的出现使竞争并不完全、价格也不独立，传统社会领域中出现了巨大的强 制力量。人们突然发现，能危害自由的并不仅仅是政府。在“社会国家化”的前提 下，国家必须变得更加强大才能保证人们的自由与公正，政府频繁而深入地参与 到经济和社会的种种事务中。政府在履行新生职能的过程中，越来越不能“独善 其身”，它不仅对国家的繁荣与富强有决定性的影响;对贫穷不幸乃至日益严重的 不平等也应承担一定的责任。如果政府简单地以权利与普通利益的区分为根据来 否定其保护和救济义务就会失去人民的信任，违背社会正义的呼声。更重要的是， 此时的民众经过长期斗争获得了更多的民主参政机会。各种利益诉求通过选举、 政党政治、利益集团活动等多种途径登堂入室，成为政治生活的主题。就这样， 自由主义以限定性权利概念为基石筑起的严防权力扩张的大坝被现实利益要求 的洪流冲溃了。西方各国政府权力的深度与广度得到大大扩展，纷纷由“守夜人” 变为“行政国”。其行政法也顺应历史潮流，加强了对传统意义上权利之外的广大 利益要求的保护。

其次，各国转变过程借助的法律技术“形相异，神相似”。美 国行政法中利益地位的提高，主要依靠判例法对权利概念进行扩大性司法解释， 形式上虽然仍保留传统“权利——特权”的区分模式，但实质上早已突破特权不受 保护的观念桎梏。相比美国，日本的实践更注重实际效果。由于“反射性利益—— 权利”这一概念框架本身不具备逻辑的周延性，因而其刚性不强，弹性很大，这 为法律实践提供了更大的灵活性。很多利益在概念的裂缝中受到了法律保护。法 国则主要通过“主观行政诉讼”与“客观行政诉讼”的区分，从概念上一劳永逸地解 决了传统行政法对主观权利过分依赖的弊病。只要有必要，所有适格利益都可以 通过客观行政诉讼这条便道绕过权利概念的羁绊，获得法律救济的机会。从根本 上讲，这几个国家都是通过淡化或弱化权利在行政法中的核心地位，松动传统权 利概念的限定性，使利益在行政法中获得了更大的生存空间。

最后从后果上看 利益在行政法乃至公法中的勃兴是以权利概念的严格性丧失为代价的，这导致大 量利益从概念的缝隙中破门而入，最终造成了所谓“权利爆炸”的效应。这对行政 法提出了新的挑战:理论上，行政法必须发展新的学说以便解释和容纳新的法律 关系;实践中，行政法必须创设新的原则、制度和规则来调整新生的法律关系。

这对各国陆续形成与“行政国”相适应的新型行政法起了很大的推动作用。

二、 利益在中国行政法中的断裂与缺失 利益这个本来十分重要且内涵与外延明确的 法律术语却并未成为我国行政法学的基本概念和行政法制的构成基础。在以“权利——义务”作为基本概念而构架的中国行政法制中，竟没有“利益”的“一席之 地”。我国行政法语词中通常使用的是“权益”这个含义不清的词语。行政法理论 既未对利益与权利进行区分，也未对行政权不能损害的行政相对人合法权益进行 细致的界定。虽然行政法律关系涉及各种权利与利益，但行政诉讼法却只对人身 权、财产权提供 救济。行政立法将受保护的公民合法权益狭窄地、武断地解释 为只包括公民人身权、财产权，使本应体现公平、公正的法律制度蒙上了阴影。

这样的理论意味着在现实生活中，行政权力可以任意处分公民除人身权、财产权 之外的各种利益;而面对公民利益保护的呼声，司法机关也无法发挥对行政权的 监督、制约作用。人们不禁要问:中国行政法治建设能在缺失利益保护的情况下 顺利进行吗 经考察，我们发现我国法律文化中有“重义轻利”的取向，几千年儒 家文化潜移默化地影响着公众的思想。儒家历来强调国家“不以利为利，以义为 利”，《孟子》第一章开头就讲“义利之辩”。孟轲向梁惠王说，好利的人总嫌所 取尚少，总要取更多，所以把“利”放在第一位，“上下交征利”的情况必然导致“天 下大乱”。据此，孟子向梁惠王建议，统治者只有把义放在第一位(先义)才符合他 的根本利益，而“利”是造成国家混乱的因素，是十分危险的。对于个人修养而言， 儒家伦理秩序也强调以“义”为先。孔子说“君子喻于义，小人喻于利”。个人利益 从属于道德义务，应当先义而后利，关键时刻还应舍生取义。在这样的传统伦理 道德影响下，利已主义被认为有害于社会，人们耻于言利，“利益”被刻意地忽视， 在主流话语中无处容身。

新中国建立后，社会主义伦理道德仍然十分强调私人 利益的负面效应。这在特定历史时期有其合理性，但已愈发不能适应形势的需要。

在行政法理论上表现在以下两个方面:一是过分强调国家权力和公共利益的优先 性而轻视私人利益，强调公共利益与私人利益的对立性而忽略了两者之间的相容 性。不可否认，在现实生活中，公益与私益有时会相互对立，而很难彼此兼顾。

①但从根本上说，公共利益毕竟也是个人利益，公共利益不仅蕴含集体利益，而 且还分配性地使每一个个人都得到益处，这样的公共利益不单为国家利益而存在， 也为个人利益而存在。②公共利益与个人利益之间并不完全处于对立关系，有时 两者可以相得益彰，互蒙其利。行政机关代表公益，经过充分衡量后，可对私益 进行限制，以维护公共利益，但不能逾越一定的范围。

二是大量利益要求以权 利的名义出现。基于传统与现实的羁绊，利益在我国的道德准则与法律规范中仍 没有正当地位。人们常常将普通利益和法律权利混为一谈，同时将被法律全部或 部分确认的利益与法律所规定的用以保护利益的权利混同。面对越来越多的利益 需求，公民在无法声张自己利益的情况下，只有高举法律权利的标签，以权利作 为利益的代言人维护利益。

这种利益对权利的借用，对权利本身的严肃性、神 圣性是一种亵渎。更严重的是，我国行政法中不仅未严格界定“利益”这一概念，而习惯使用“权益”这个含混不清的词语。这无疑也在有意无意地对“权”、“益”不 分的不良倾向进行示范和强化。

虽然社会主义中国与西方社会存在本质差异， 但在社会主义初级阶段，与西方国家也存在一定的共同问题，西方的经验也有许 多值得我们谨慎地借鉴，利益在法律中的地位问题便是其中一例。在市场经济条 件下，我们既要强调公共利益，也要加强对私人利益的法律保护。正确衡量公共 利益与公民权利及利益之间的关系，不仅是建立完备法律体系的理论基础所在， 也是实现行政法利益追求的基础。

三、认真对待利益 对正在进行社会主义法治 建设，又一贯缺乏权利意识的中国来说，法律，尤其是行政法，必须考虑现实需 求，在认真对待权利的同时，也要认真对待利益。

(一)行政法的多元价值基础 凸现利益的重要性 行政法律制度追求的价值不是单一而是多元的。从最根本的 层面讲，它既要保证行政主体正常行政，追求“公益”;同时要保证行政相对人在 行政过程中不会受到非法侵害，保护合法“私益”。也就是说，行政法追求一种公 共利益与私人利益的平衡状态。然而，长期以来，人们在描述行政法的价值基础 时，往往习惯于借助权利与权力这对概念，即行政法追求的是权利不受侵犯与权 力正常行使间的平衡。两种说法看起来差别不大，但其法律意义却有天壤之别。

首先，严格意义上的权利是不容平衡或妥协的。因为严格意义上的权利在常态下 是权力行使的界碑，任何权力都不得对其侵犯;在非常态下，权利对权力意味着 一种责任，政府必须应权利受侵害人的请求对其予以救济。如果一个国家的公法 中不存在这样一些具有神圣性的权利，权力可以对任何权利进行权衡以决定是否 对其进行保护与救济，那么这个国家何谈法治、宪政 其次，即便是在这个权利 概念泛化、庸俗化，大量的新生利益戴着权利的面具在各国公法中出场并大行其 道的时代，还是有许多新生的 经济、社会和文化利益要求很难被划入权利范畴。

一个国家如果将这些利益要求界定为权利，政府必将不堪重负，难以维持其基本 职能。因此，权利概念既不适宜也不可能取代利益在行政法中的地位，行政法只 能追求公共利益与私人利益的平衡。经过长期积累，行政法发展出一系列原则与 技术来解决这一问题，如公共利益优先原则、比例原则等。一个国家的行政法若 要正常发展，保证其价值实现，就必须正视和重视利益在行政法中的基础地位。

基于此，笔者建议应改变当前我国行政法中利益法律地位不明确的状况: 首先， 以正面肯定方式界定利益的行政法地位。即肯定利益在行政法中的特殊法律地位 并针对现实情况，将迫切需要法律保护的利益写入立法。

其次，以限制否定方 式界定。即应当严格三个区别:一是在立法和理论上强调权利与利益的区别;二是 结合市场经济条件下利益分化重组的新情况，对公共利益与私人利益进行区别;
三是对法律保护和不应保护的利益加以区别，如在立法上对反射性利益进行界定 并明确其不受法律救济。当然，要严格界定利益的行政法地位，涉及许多具体的立法技术问题，这在本文有限的篇幅内是难以探讨的。

(二)行政法以合理的利 益作为基础能促使其功能实现。

现代行政法调整广泛、多样、复杂且不断形成 着的社会生活，并积极主动地介入社会、经济、文化、教育、交通等关系人民生 活的领域，满足人民与社会的需求。各种行政法律关系既涉及公民的财产权、人 身权，也包括公民的政治权利、受教育权、劳动权、经济和社会权利，另外还有 与权利密切相关的各种利益，如要求环境保护的利益、知情权、隐私权、及特定 社会团体(如妇女或残废人团体、消费者团体、竞争者)的利益等。行政法要实现 其功能，就必需面对这些源于社会生活并构成现代社会生活重要内容的利益。作 者以行政诉讼法为例，说明确立利益的行政法基础地位对行政诉讼法功能实现的 促进。

1989年颁布的《行政诉讼法》为我国的司法救济制度带来了新的理念， 也标志着我国对国家权力的制约走上了法治化的道路。

但以今天的眼光看，现 行行政诉讼制度存在诸多不尽如人意之处，已远远不能适应我国发展现状对它的 要求。例如，在原告资格问题上，《行政诉讼法》开宗明义指出保护公民的“合 法权益”不受侵犯，但在具体条款中则只涉及对公民、法人或其他组织人身权和 财产权加以保护。当然在司法实践的过程中法官们也将公民的合法权益保护扩大 到教育权。但第11条中严格限定只保护权利体系中核心的人身权与财产权，与第 2条所指的“合法权益”是否是等同概念，目前没有权威解释。

另外应该注意的是， 《行政诉讼法》对第三人的界定用的是“与具体行政行为有法律上利害关系”的公 民、法人或其他组织，而司法解释则用“与具体行政行为有法律上利害关系”确定 原告资格。对不同性质的当事人用同一个命题进行界定，极易造成对不同当事人 不同权利保障的混淆。行政法学理和《行政诉讼法》及司法解释都未对有“法律 上利害关系”进行细致的解释。“法律上的利害关系”成为一个可以意会不能言传 的范畴，而非独立的、具有确定性的概念。“利害关系”在公法与私法上有不同的 内涵。“在典型的私法关系中，权利者和义务者有互相反对的利害关系，因而其 权利义务为完全相反观念，权利者被视为具有专为自己的利益而加义务者的意思 以拘束权力者”，而在公法关系中，“团体与其构成分子具有共通的利害关系。国 家的利益毕竟亦是国民的利益，同时使各国民个人享有正当的利益，亦因其与国 家的利益相适应之故”。①就行政法领域而言，行政行为的各方当事人与行政行 为的“利害关系”也有不同的内涵。如交通违章行政处罚中的加害者与被处罚者与 行政行为的利害关系的内涵是不同的。因此，对这样的一个范畴还需要进行进一 步的界定，需要用更基本的词项来构筑命题。只有这样，才能避免在司法实务中 出现原告资格不易确定及第三人权利不受保障的尴尬局面。

笔者认为，行政诉 讼功能实现有赖于起诉资格的扩展，而扩展的一种方式就是拓宽法律权利观念， 使其既包括人身权、财产权等权利，也包括制定法中所保护的利益。制定法中所保护的利益不仅指法条中明确赋权的情况，也包括根据法律的目的和精神应该保 护的利益。至于行政立法如何划分法律保护利益的范围则需要一定的立法技术。

如我们可以批判性地借鉴美国行政法理对个人利益的三种分类:实质利益;意识形 态利益;法律实施的利益。个人的实质利益是与其经济保障或身体健康有关的利 益。意识形态的利益是个人维系其道德或宗教原则的利益。而法律实施的利益 是 一个国家对公民对法律得到正当遵循的普通关怀。①立法者可根据我国的现状将 法律保护的利益标准限定在对个人实质利益的保障方面。这与司法解释所规定的 “有法律上利害关系”的所指范围是基本相同的，但以利益作为基点对起诉资格进 行界定却更科学、更合理。因为从逻辑上看，起诉资格所针对的是自然人、法人 或其他组织这些对象，以这些对象的个人实质利益为判断标准来确定起诉资格符 合逻辑的推导原则。

从学理上讲，个人的实质利益并非是主观的、无限扩展的， 在此需要强调制定法的依据作用。国家在立法时根据特定的行政管理情况，限定 受法律保护的利益，并确定一些基本原则，遵循特定规则权衡公共利益与个人利 益的份量，以便在利益发生重迭或冲突情况下，决定哪些利益让位。这样既防止 利益的无限扩展，也使我国的权利保障制度更符合现实需求。从实际效用上讲， 制定法上的利益不仅包括人身权、财产权，而且包括国家根据经济、政治、社会 的需要而赋予公民的其他利益。这些利益由于有法律保障，有利于限制行政权力 的滥用。确定利益在行政诉讼法中地位，起诉资格也就可用更基本的词项将其范 围确定，如“凡个人法定利益受有关行政行为影响的人，均有起诉资格”;并辅助 用行政行为类型、受保护的权利或利益类型的规定等共同建构起诉资格制度。在 处理具体案件时，可赋予法院根据个案对利益的受侵害程度进行裁量的权力，避 免司法资源被滥用。

(三)现实压力促使我国必须正视利益问题 首先，社会的进 步、发展，尤其是社会主义市场经济的建设促进了利益的多样化和复杂化:政府 职能从传统的管理职能向服务职能的拓展，衍生了众多新生的利益，同时也引发 了与旧有制度的矛盾与冲突;市场经济改革引发了许多社会问题，财富分配不均、 失业率的增加、环境恶化等，促使公民从自身需要出发向政府提出更多的利益保 障的呼声;提高社会生活水平成为政府义不容辞的责任。与此不相适应的是，众 多与人民生活休戚相关的新生利益要求在法律中的地位依然十分暧昧。这些都迫 切要求传统模式回应保护新型的个人利益要求。现实矛盾迫使行政法律体系对利 益问题进行慎重思考，确立利益——权利的划分标准，扩大权利范围，以公民的 利益保障作为基础来构筑行政法制。

其次，我国于2001年签订了加入世界贸易 组织的议定书，承诺在五年内改进国内的行政法制度，使我国的行政管理与法律 制度达到国际标准。目前行政法制狭窄的权利观与无个人利益的法定地位显然与 世贸条例的要求相去甚远。如，GATS(服务贸易总协定)第6条要求每个成员保持或尽快建立司法的、仲裁的或行政的裁判庭程序，根据受影响的服务提供人的请 求对影响服务贸易的行政决定迅速审查。WTO规则以及我国加入议定书都充分 重视对当事人各种相关权利与利益的保护，各成员国只有做到事实上的对当事人 客观和公正保护，才能满足世贸组织对成员资格取得的基本要求。贸易组织是一 个集立法、司法与执行于一体的组织，不同于以往的弱国际组织，它的争端解决 机制、贸易政策审查机制保证成员对世贸组织协议的执行，并可授权其成立对未 执行协议的成员进行制裁或依仲裁结果进行报复。这些权力都高于成员的主权。

①如货物贸易协定对司法审查的规定基本同于GATS，但货物贸易协定规定了对 成员国行政救济体制的国际审查和监督。协定规定，如果收到要求，实施这种程 序的缔约国应当向全体缔约国提供有关这种程序的详尽资料，以便全体缔约国对 该种程序是否符合规定做出判断。我国能否建立以保障自然人、法人或其他组织 的利益为基础的行政法制，将成为世贸组织衡量我国法律制度是否达到承诺的重 要标准。而且，从操作层面上看，由于补贴与反补贴措施协定第5条以及服务贸 易总协定第6条等世贸条款并未对“利益”的范围、程度作进一步的说明，如果我 国行政法理也未有清楚的规定，将对行政实务留下一个难题，可能威胁行政过程 并使之瘫痪。

我国行政法治改革取决于行政法理创新，而行政法理创新应从最 基本处入手，笔者认为确立“利益”在我国行政法制中的正当地位，对利益进行分 类是当务之急。我国是否准备好在一个以规则为基础或以规则导向的体制内进行 合作，取决于对法律体系的重新审视和改革。世贸组织体制要求的法律将会影响 并改变我国行政法律制度中的利益理论