浅谈对民法的认识 浅谈中国民法的近代化

浅谈中国民法的近代化

一、前言 关于中国民法的近代化，学者们有广泛的论述。潘维和在〈〈中国近 代民法史〉〉一书中介绍了当时的立法情况，并整编了〈〈大清民律草案〉〉和 〈〈民国民律草案〉〉原文。[1]黄源盛教授收集了大量资料，作《大理院民事 判例全文汇编》，并探讨了判例在民初的法源地位，为法史学近代法研究做出了 卓越贡献。朱勇教授主编了《中国民法近代化研究》，较为系统阐述了近代民法 的几个方面。

就具体制度和问题来看，近代民法的体例、法源、原则，以及物权、 典权、契约等制度，均有学者的论著涉及。单就民国初年的法人制度，惟有黄章 一先生在《近代中国法人制度的创设》、《略论民国初年法人制度的萌芽_以大 理院寺庙判决为中心》两篇文章中进行了较为详尽的论述。[2] 民国初年，法人制度在民法实践中得以创设，总是不免被烙上时代的 印记。在本文中，笔者通过对民初法人制度的分析，寻找具体制度折射出民法近 代化的时代特征，试图得到法治变革中的一些一般性的认识。

二、民初法人制度概述 (一)民初法人制度的创设 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和 承担民事义务的组织。法人的基本法律特征，可以归纳为四点：“第一，法人是 是依法成立的一种社会组织。第二，法人拥有独立的财产或者经费。第三，独立 承担民事责任。第四，法人能够以自己的名义参加民事活动”[3]。

根据黄章一先生整理的《法人判例要旨汇整表》，可以大致明了大理 院法人判例的通盘概况：“表中共收入大理院判例47则，分为通则、社团和财团 三个部分。其中每一则判例又有序号、案号、案由、法源依据和判例要旨五部分构成。

从案由看，除少数是选举董事及会员入会等法人内部事务外，大部分 是关于法人作为独立主体的民事财产关系纠纷。从法源依据看，审理此类案件的 主要依据是民事法条理。从判例要旨看，其具体阐述了法人制度产生的原因，规 定了法人的设立、法人的分类及法人的民事权利义务。从整体上看，关于寺庙判 例居多，达14例"[4]。

(二)民初法人制度的特征 从法人判例要旨汇整表中可见，民初法人制度有以下几个显著特征：
1、民初法人制度的初步创设。在中国传统社会中，民法是不发达的。

“尽管经过了晚清修律的历史变迁，民法的许多制度(包括法人制度)在民国以前并 未建立起来”[5]。从判例要旨汇整法源依据一栏可见，民初法人制度的实践，既 没有法条的明文规定，又没有习惯法作依据，主要是以条理为依。由此可见，法 人制度在民初是初创阶段。

2、寺庙判例占了很大比例。在判例要旨汇整的47个判例中，寺庙判 例占了14例。这种现象的出现的原因是：“远因——清律对寺观寺产的态度，即 大清律例对于寺观庵院神祠本身产权归属并未明确表明其立场;近因——清末的 废庙兴学潮流，寺观神祠被无偿改为学堂，使得庙产纠纷层出不穷”[6]。寺庙作 为法人制度创设时期的重要主体，与民国初年的经济状况和传统文化有一定的关 系。

3、大理院法官的作用突出。民国初年，《大清民律草案》随着辛亥 革命的炮火在胚胎中丧生，政局动荡，军阀专制，法学家们还未能适时颁布一部 新的民法典来维持新秩序。大理院的法官们富有法律实务经验，具有良好的法学 素养，他们创制判例和解释例，作用显著。民初法人制度的创设就是很好的例证。

三、中国民法近代化的特征 透过民初法人制度的创设来观察，中国民法的近代化的特征可归结如 下：
1、中国的民法近代化起步艰难。中国民法的近代化，发端于《大清 民律草案，真正意义上的起步是在民国初年。从法人制度的创设可以窥其一二。政局动荡，缺乏传统的民法土壤，没有充足的立法资源，面临着东西文化的碰撞 和冲突，民法的近代化是在法律实践者的不断探索、不断总结中迈出了法制史上 重要的一步，可谓起步艰难。

2、中国民法现代化的过程是对传统的继受和变通。人是历史的囚徒。

法律的发展也是根植于传统的发展。法人制度中寺庙判例要旨的数量大的另一个 启示：“是社会经济的其他组织体的数量较小”[7]。中国传统经济是自给自足的小 农经济，近代私经济虽然得到一定程度的发展，但这些经济成分只是集中在少数 沿海城镇和发达地区，中国的广大农村还是以小农经济为主。这导致民初中国具 有独立主体的法人组织是为数不多的。中国民法的近代化，受着传统经济的制约。

这也是民初民法近代化起步艰难的根本原因。

3、法律家在中国民法的近代化中起重要作用。民初的法人制度缺乏 广泛的经济基础，大理院的法官们运用自己的经验，“以‘条理’作法源依据，创设 了法人制度，实现了对传统的变通，为民法的现代化做出了卓越贡献”[8]。民国 初期对民法近代化做出贡献的法律职业者包括大理院院长、民事推事、民律草案 的起草者，依其任职资格和法律职业素养可以称他们为法律家。法律家是那些富 有法律实务经验，具备相当法学素养，行使国家法律权能的法律职业者。这些法 律家是实质意义上的法律创制者，就其经验而言，他们不同于一般的法科学生;
就其职业而言，他们不同于法学家。从民初法人制度的创设看，法律家在民法的 近代化中起着重要作用。

四、结语 民初法人制度的创设，是中国民法近代化画卷中无足轻重的一笔，但 其制度背后所折射的时代光芒，值得我们去作进一步的研究。通过对法人制度创 设的特征归纳，总结出中国民法近代化的几个特点，有助于我们更好的进行现代 法治的实践。

作者：熊丽 来源：西江文艺 2016年7期