法治的语境 [历史语境下的法治要求与法学理论发展]

历史语境下的法治要求与法学理论发展

也许是历史的巧合，也许是历史的必然，在雅斯贝斯所说的那个“轴 心时代”，在亚里士多德和柏拉图围绕治国方略而论争的同一时代里，世界文明 发源地之一的中国也正在进行着一场治国方略的论争。与古希腊不同的是，古代 中国的论争不是发生在个别思想家之间，而是由众多思想家形成的不同流派参与 的一场大论战。当时，儒、道墨、法等学派纷纷应运而起，在治国方略的选择上 见仁见智，针锋相对。古代中国的“法治”学说就诞生其中。

如果说古希腊柏拉图的人治理论与中国先秦的儒家学说不谋而合的 话，那么中国先秦法家所主张的法治与西方传统的法治却有着很大的差别。因为 法家的法治是工具性质的。法家基于“好利恶害”的人性论和“不法古，不循今”的 历史观，反对儒家倡导的“礼治”、“德治”和“人治”，极力主张“法治”。法家认为“力 多则人朝，力寡则朝于人”⑷，富国强兵是国家的需要，所谓礼治、德治和人治 都是画饼充饥、愚蠢可笑的。治理国家，就必须“不别亲疏，不殊贵贱，一断于 法”[5]，而不是以代表等级和差序的礼来行事;主张“不务德而务法”#6%，针对人 的恶性只能“以力服人”，而不是幻想用人的善性去“以德服人”认为法律只要坚决 加以贯彻执行，就能轻而易举地治理好国家，所谓“以法治国，举措而己”[7]，而 不是指望统治者那种随心所欲的“心治”或“身治”式的人治。

应该承认，法家的兴起正是时代的必然产物，法家在后期的兴旺和独 霸地位也正是时代的必然。但是也必须看到，法家的法治理论有着它自身不可克 服的内在障碍：如何解决君主的法治问题。法家曾给“法治”下过一个比较完整的定义“夫生法者君也;守法者臣也;法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此之谓大 治。这一定义一方面要求“君臣上下贵贱皆从法”，但另一方面又提倡“夫生法者 君也”，这是鱼和熊掌不可兼得的事。按法家人性恶的理论基础，凡是人都脱不 开趋利避害的本性，君主也是如此。所以，君主制定的法是不可能用来对付自己 的。如果这种说法不对，那么只有一种可能：君主是人性善者，其他臣民都是人 性恶者。但是这样一来，法家就会滑到儒家的圣人之治中去了，这肯定是法家不 愿意的。所以，要解决君主是否法治的问题，最后的结论只有一个：法家的法治 是君主之下的法治，君主是游离于法治之外的，所谓“君臣……皆从法”只不过是 推行法治的一种策略而己。梁启超也指出“法家最大缺点，在立法权不能正本清 源。彼宗固力言君主当‘置法以自治，立仪以自正"力言人君‘弃法而好行私谓之乱’。

然问法何自出谁实制之则仍曰君主而己。夫法之立与废，不过一事实中之两面， 立法权在何人，则废法权即在其人，此理论上当然之结果也。……夫人主而可以 自由废法立法，则彼宗所谓‘抱法以待，则千世治而一世乱’者，其说固根本不能 成立矣。”[1*]以梁氏分析同样可知，法家的法治不可能针对君主，而只能是臣民。

就对法律的重视程度和提倡法治的积极性而言，法家是当时最为突出 的学派，影响也最大[11]。瞿同袓先生曾说“春秋战国百家争鸣时代，法家著书立 说。管仲、商鞅、慎到、申不害、韩非之流为法学建立了基础，名重当时，在学 术上和推行法治的事业上都自成一家。”但法治学说是否仅为法家所独有梁启超 曾说“法治主义，最为晚出。法治成为一种系统的学说，起于慎到、尹文、韩非 诸人。然而以前的政治家，早己有人实行这种主义，道儒墨三家的学说，亦有一 部分和法治相通。”[12]梁氏对道儒墨法治主义的分析，主要是从广义之“法”的层 面出发的。如儒家说“是以明于天之道，而察于民之故，是兴神物以前民用。…… 一阖一辟谓之变，往来不穷谓之通。见乃谓之象，形乃谓之器，制而用之谓之 法。”[13]可见儒家认为法的本原在“天之道”与“民之故”，换言之就是“社会自然 法则”。这种自然法则表现出来的叫做象，模仿象而用人力制成的叫做法。所以 在儒家那里，“根据平正秩序的自然法则制成一种模型，叫做法”#14]。墨家则说 “法，所若而然也。”!5]即法就是依照某种规则去做就会对的那个东西，其实也是 指一种社会自然法则。道家则说“人法地，地法天，天法道，道法自然。”法同样 是一种自然法则。在法家看来，上述这些对法的定义太广泛了，从而对法下了一 个狭义定义“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令 者也。”#16]又说“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”(]可以 说，正是对法的狭义解释，法家所注重的是具体的成文法，并用国家权力强制执 行，才使法家成为法家，“法家的特色全在这一点”。从法的定义来分析儒、道、墨家与法家所共论的法治问题固然有其合 理之处，但儒、道、墨的法治学说并非限于法之概念，而是铺垫在一个治国的广 泛层面上。儒家虽然维护礼治，提倡德治，重视人治，但并不否定法律的作用。

儒家只是认为，在道德和法律的治国方略的选择上，道德是主要的，法律只是推 行道德的一种辅助手段而己，所谓“德主刑辅”。儒家从来没有去抹杀法律的功能。

反过来倒是法家从人性恶论出发，排除了道德在治国中的存在意义。在儒家看来， 道德固然重要，但法律也必不可少，否则道德也难以真正发挥应有的教化功能。

特别是在荀子那里，既隆礼又重法，所谓“礼之经，礼与刑”。这反映了荀子己逐 渐受到法家思想的影响，特别是从他的“明于天人之分”和“性恶论”的理论观点上 可以窥见一斑。墨家虽然梦想一个“天下之人皆相爱”的理想社会，但也必须靠法 才能实现。诚如前述，墨家之法是广义之法，即是“以天为法”，实际上是以符合 天意的“兼相爱、交相利”为“法”。也正是为了实现“兼相爱、交相利”的社会理想， 墨家提出了以“尚同”为手段的“壹同天下之义”[12]的法律起源说、“不党父兄、不 偏富贵”与“赏当贤、罚当暴”的法律运作说、“杀人者死，伤人者刑”与“杀盗人非 杀人”的法律惩罚说、立足于“利民“的经济立法说。显然，墨家的法律学说有着 不少可取之处，但是也必须看到，墨家眼中的法治同样是一种对“天下之人皆相 爱”理想社会的追求手段，而不是目的。至于道家，虽然其崇尚自然法则，对法 的描述给人一种虚无缥渺的体认，但是并不对一切人定法都予以抹杀。传统观点 均以为道家抨击一切有为的人定法而推崇无为而治，实际上道家反对的只是那些 “损不足以奉有余”而违背自然法则、践踏百姓人权的那些人定法1203，对于那些 “损有余而补不足”的符合自然法则、体恤百姓生存的人定法则并不排斥。所以， 道家的法治学说虽然以“先天地生”和“为天下母”的“道”为本体，但并不是一种纯 粹的“出世”，它有世俗的人文关怀和百姓情结，表面上表现出对法治的背离实际 上是对法治的一种回归，是借自然法则和符合自然法则之人定法的法治手段去实 现民化、民正、民富、民朴的美好社会。

综观春秋战国时期儒道法墨各家的法治学说和思想，可以发现：法治 学说在当时都是一种批判武器，都是一种通向某个目标之路径依赖的工具手段， 并没有本质上的不同;不同的是路径依赖的程度不同。在儒道墨那里，法治都是 以一种辅助手段的方式展现出来。儒家是为了辅助德，达到礼治、德治和人治;
道家是为了辅助天道，达到“无乱为”之治;墨家是为了辅助天志，达到兼爱之治。

在法家那里，法治同样是一种路径依赖的工具手段，只不过不是辅助手段罢了。

法家是把法治当做一种唯一路径来展示它的学说力量和现实魅力的。法家对法治 的投入是全神贯注和层累叠积的。令人值得注意的是，正是由于对法治工具手段 的关注程度不同，儒道墨等三家只能在自己的山头上摇旗呐喊而己，而法家却最终由理论的倡导者变为理论的实践者。在那个“礼崩乐坏”、纷争不己的年代，在 那个道德难以维持平衡的年代，法家的法治理论由于适应现实需要从而导致成功。

秦国正是适应法治的时代要求，率先网罗人才，任法而上，从而使自己一跃成为 强国，并打败其他诸国而统一了中国，所谓“秦以实行法治而成就了统一天下的 事业。”12,3这也从另一角度进一步说明：正是由于来自社会客观存在的需要而 产生了对法治的渴求，法家的法治理论才得以萌芽、生成、开花、结果。没有社 会的土壤，纵是曾经是显学的先秦儒墨之学又能怎样 春秋战国时期百家争鸣所呈现出来的法理学辉煌状况，自进入大一统 的时代后就再也不复返了。秦朝虽然以法家思想作为一切的指导，应该说是法学 发展的更为勃兴时期，但是由于秦朝统治者对法家思想的极度迷信，特别是对法 家思想中残酷因素的过度追求，从而导致了秦代法家己非先秦之面目，其内部缺 少一种张力。同时，由于“以吏为师”、“以法为教”，法家思想受到官方的严格控 制，而且极度缺乏象先秦时期的思想和学术的竞争对手，此时的法家思想己走向 僵化而逐渐失去生命活力。所以，虽然秦代建立后对法治的要求有增无减，甚至 穷于极欲，但是由于在物化形式上体现出来的法律“过密化”、残酷化，更由于法 治生存环境的孤立和僵化，使得以法家思想为正统的秦代并没有结出什么丰硕的 法治之果，相反却导致了法治在人们百姓心目中的恐惧和对抗，从而导致了法治 在实践层面上的粗暴强劲，而在理论层面上却是苍白无力。这是法治在秦代所独 具的一种实践和理论二元分离的性格。虽然秦墓竹简的发掘给世人展示了秦代法 律较为丰富的一面，但法律的丰富并不必然带来法治理念的丰富。法治既造就了 秦朝，又埋葬了秦朝。对秦朝而言，法治既是天使，也是魔鬼。

秦代由于推行一种极端的法治主义，最终在把自身埋葬的同时也把法 家的法治予以埋葬。代秦而起的汉代吸取秦的教训，确立了儒家思想的正统地位， 并且把“德主刑辅”作为自己的治国方略。从此以后，中国古代的法治便以不同于 先秦也不同于秦代的路径而展现出来。显然，这种不同是以大一统状况和不同的 正统思想指导为区别标准的。就以与先秦比较而言，先秦是一种“礼崩乐坏”、诸 侯纷争、国家破碎的社会状况，这种状况逼迫法治要成为一种社会的必然产物;
更为重要的是，由于没有一种以国家权威面目出现的思想进行框架和制约，这就 使得社会对法治的态度有一个非常宽松和非常自由的争论空间。于是，儒、道、 法、墨纷纷从自己的立场出发对法治进行针锋相对的论战。正是在这样的宽松空 间，法治的许多问题都得到了超常的阐发，从而导致了法学理论特别是法哲学的 空前繁荣。也正是由于法家理论顺应历史潮流，才使它成为百家争鸣中真正的赢 家，也才使法治在当时的中国语境中真正地展现了自己的独特魅力。相反，汉代及其以后历代基本上是大一统的国家，这种大一统下的法治虽然是一种需要，但 并不是如在先秦那样成为一种必然。特别是大一统框架下统一的政治及思想的霸 权话语，使得人们对法治的研宄非常谨慎，尤其是有关一些法治的本质和定位等 问题，人们更是不敢越雷池一步。也就是说，大一统下的法治研宄和法学理论只 能挤在一个狭小的空间，法学充其量主要是一种注释法学即律学。另外，就以与 秦代比较而言，秦代是法家思想走向极端化的时代，也是法治要求走向畸形的时 代。正是囿于一种超经济的剥削和超常规的刑罚，秦代的法治并没有迎来法学理 论之“善果”的生成和发展，反而导致其法学理论之“恶果”的化成和膨胀，最后伴 随着这个令人对“法”恐惧不己和反感倍加的帝国的瓦解而结束了其原来本有的 魅力历程。相反来说，汉代确立了以儒家为主的正统思想，强调以德治国，特别 是此时的儒家己非同昔比，不再是先秦那个和法家誓不两立的儒家。汉代确立的 儒家应该说更具有实务性、灵活性、包容性、复杂性。它对道家、法家、阴阳家 等一些曾为异己的派别采取一种类似“绥靖”的政策和态度，所谓扬长避短，兼容 并蓄，从而为其内部注入了活力。可以说，汉代确立的儒家所采取的这样一种选 择表明：随着对历史经验教训的累积，汉代开始的儒家己从先秦时的那种理想主 义中走出，并与社会的客观要求紧密适应，从而更具有现实主义和实践性格。大 一统虽然没有产生法治的必然土壤，但是作为一种社会的治理结构方式，法治仍 然是需要之物。儒家对法家部分有用因素的吸收，即表现了对法律之治的正确、 客观认识。当然，在儒家以德治国的方略下，以法治国也仅仅是一种辅助工具， 不可能为之高扬，更不可能会成为先秦法家和秦代法家所依赖的最终和唯一治理 工具。所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”[22];又所谓“刑为盛世所不能废， 而亦为盛世所不尚”[23]。所以，汉代及其以后的大一统状况下，法治的要求不是 产生于社会内部的动力，而是出于一种统治手段的需求;同时，由于儒家思想的 主导，法学理论不可能有“革命性”的质的突破，而只能是“改良性”的量的积累。

实际上，就目前的考古成果而言，中国古代法学自秦朝时起由于《法 律答问》的出现而发生了根本性的转折，即走向了律学。众所周知，战国时期秦 国商鞅变法改法为律即为律学的产生提供了研宄的载体，而秦朝《法律答问》的 出现则标志着律学的产生。然而到了汉代及其以后，虽然律学的形式没有改变， 但由于汉代起儒家思想正统地位的树立，使得在秦代法家思想下形成的律学迅速 放弃了纯法家的理论根基，而不识时务地转入了以儒家思想为核心的圈子，并重 新奠定了新的理论基础，从而又发生了一次根本性的转变#24]。从此，中国古代 的律学就一直在儒家思想的指导下、在大一统的政治统治下得以发展。虽然在唐 宋明清时期律学都取得了较为长足的发展，甚至“云蒸霞蔚，俊采星驰”#25]，但 是正如前述，这是一种正统儒学框架内的法律技术型发展，只是一种“仰人鼻息”下的形式膨胀，而远非先秦法学那种自由率性的本质阐发。

中国古代社会的法治要求及其法学理论发展植根于中国古代相对封 闭的国情土壤之中，有着它自己独到的品性。到了晚清及近代，随着国门的被迫 打开，随着中国主权的不断丧失，更随着西方法律文化从各种途径的“长驱而入”， 中国的法治要求又变得异常强烈起来;与此同时，法学理论也发生了带有根本性 的转折，即开始走向近代化。

西方国家在中国的胜利，使得有识之士不得不思考这样一个问题：西 方社会的力量为什么会这样强大显然，西方的强大与西方的法治精神密切联系在 一起。但问题是，中国也有自己的法治，中国的法治为什么就不能使中国强大呢 有识的士大夫们注意到，两种法治精神的不同导致了结果的分野。显然，中国传 统的法治精神是儒家伦理精神制约下的辅助之物，法治是一个退居其次甚至其末 的东西。由此推及开来，中国古代对法治的要求只是伦理治理的一个附属品而己， 没有自己的独立品格。而西方则正好与之相反。所以，西方的强大给中国士大夫 们传递了这样一个信息：必须借鉴和高扬西式法治大旗，中国才能图存和振兴。

可以说，从“救亡图存”出发，中国历史上从来没有象近代那样让人们激起对法治 的强烈要求。正是近代中国对法治的强烈要求，先进的士大夫们为了民族救亡而 投身到对西方法学的引进、传播、研宄和中西法学的比较研宄中去，由此开启了 中国近现代法学的历程。其中，沈家本和梁启超是近代法学理论研宄的擎天之柱。

1913年，进入耄耋之年的沈家本在北京法学会会刊《法学会杂志》复 刊的第一号上发表了《法学会杂志序》一文。沈家本说“吾国近十年来，亦渐知 采用东西法律。余从事斯役，延访名流，分司编辑，聘东方博士相与讨论讲求， 复创设法律学堂以造就人材。中国法学于焉萌芽”2264。从这段话中，我们可以 看到沈家本对中国(近现代)法学得以萌芽的几大要素的概略：对东西法律的采用、 学者名流对法的研宄、专门法学教育的兴起。同时，从这段话中，我们更看到了 沈家本本人在近代中国法律变革“斯役”中“入木三分”的沉重足迹。从某种意义上 说，沈家本这个名字是中国法律近代化的一个象征语言符号。

沈家本认为，西方资本主义国家的强盛，与法学的发达甚为密切。他 说“泰西各国当中土周秦之世，学术称盛。而希腊罗马亦师儒相望，己为后世诸 家专门之袓。十九世纪以科学大明，而研精政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之 强盛。”[25]西方如此，日本亦如此。沈氏认为日本旧制亦“唐法为多”，但明治以 后，采用西法，“编译西人之书”，“研宄西人之学”，“举全国之精神，胥贯注于 法律之内”，几十年间，便成为世界强国2264。于是，沈氏甚为赞美西方的法律学说，同时更希望中国也要实行西方式的法治。为此，他区分了中国古代法治的 “申韩之学”与西方法治学说，以批驳当时流行的实行法治其流弊“必入于申韩”的 论调：“申韩之学以刻核为宗旨，持威相劫，实专制之尤;泰西之学，以保护治安 为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各 别。”[29]在这里，沈氏从法理的高度论证了西方法学与“申韩之学”的不同之处， 意即鼓励中国应大胆学习西方法学而不要心存顾虑。特别重要的是，沈家本还特 写有《法学盛衰说》一文，把法学的重要性提高到前所未有的高度，以法学的盛 衰作为衡量政治盛衰的一个重要标准，所谓“法学之盛衰，与政之治忽，实息息 相通。”根据对中国法学盛衰史的考察，他发现法学和政治存在着这样的一种逻 辑关系“当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”可见 法学衰则政必衰。原因很明显，如果法学不盛，何来善法没有善法，又何来政治 强盛那造成历史上法学不盛的原因何在沈氏的结论是：自来势要寡之人，大抵不 知法学为何事，欲其守法，或反破坏之，此法之所以难行，而学之所以衰也。” 在中国历史的语境里，此乃一针见血之见。

沈家本如此，梁启超亦如此。梁启超在中国法学近代化上的贡献并不 亚于沈家本。从现有的资料看，首倡发明中国法学、建设中国法学者，却应是维 新骄子梁启超。清光绪二十四年(1898年)，梁氏在《湘报》第5号上发表了《论 中国宜讲求法律之学》一文。这是中国自1840年进入近代以来，迄今所能见到的 第一篇倡言中国应研宄法学的论作[30]。此文开篇即以设问方式对法的功能进行 界定：法是一种治群的“条教部勒”而己2314。接着他直接搬来康有为的“公羊三 世说”，指出孔子的最大功德即在于“作春秋”立“治据乱世之律法”、“治升平世之 律法”、“治太平世之律法”，以示“法之当变，变而日进”。然而“秦汉以后，此学 中绝”，导致中国“相率视法律如无物，於是所谓条教部勒者荡然矣”，从而被西 方视为野蛮之国。而西方则正相反，不仅古希腊罗马“治法家之学者，继轨并作， 赓续不衰”，而且近百年来，更因法学之盛，导致举国之内，“举国上下，权限划 然”，从而“渐进於文明大同之域”。于是在西方文明的压力下，中国要洗涮野蛮 国的称号，就必须重视法学，发明法学，讲求法学。当然，我们必须注意的是， 梁氏在此倡导的法学显然是以西学为参考标志的。

如果说梁启超对变法维新思想的宣传更多地着眼于一种激情的动力 和法律的表征状态的话，那么《中国法理学发达史论》一文的撰写则更多地着眼 于一种理性的分析和法理的探讨。在这篇著作中，梁认为中国自三代以来，“纯 以礼治为尚”，春秋战国时才产生了法治思想，并一度“偶占势力”。然由于“吾国 崇古念重”，礼治主义“久己深入人心”，法治学说终被礼治学说所“征服”。但在“万国比邻，物竞逾剧”的今日，梁认为法治主义“为今日救时唯一之主义”。为此， 梁对“吾先民所己发明之法理”进行了研宄，以期能为当今法治主义之兴提供“椎 轮积水之用”。

梁启超认为，儒家、道家、墨家的法观念表达方式虽然不同，但本质 上都是用一种神化的自然法加以推导和演绎，用所谓的“圣人”、“无为”、“总意” 去伸张所谓的“正义”，从而达到天下大治。梁认为法家顺应时代潮流，是中国历 史中的必然产物;法家倡导的法治，实是富国强兵之本。梁认为，法治主义“萌芽 于春秋之初，而大盛于战国之末”，是在击败一系列劲敌之后，才确立了统治地 位的。法治主义的第一个劲敌是春秋时期有一定影响的放任主义。这种理论主张 “不治为治”，也即道家的法律观。梁借法家之论认为，人不可能无欲，民不可能 不争，竞争是生物的本性也是人的本性之一，所以放任主义美好的主观愿望是不 现实和不可能的。法治主义的第二个劲敌是儒家的人治主义。这种理论的基础是 “圣人”或“英雄”主宰历史。但法家认为，人类至贤至不肖者很少，惟中人最多。

对此梁指出“故法家之论，谓人主无论智愚贤不肖，皆不可不行动于法之范围内， 此至精之论也。”$32%法治主义的第三个劲敌是礼治主义。礼治主义的核心是以 礼为治国治天下唯一之条件。梁在列举法家对礼治主义的抨击后，作了精辟的结 论“夫礼固为一种之制裁力，不可诬也。……语人以礼之当率循，其率循与否， 惟在各人之道德责任心。若其责任心薄弱，视礼蔑如者，为之奈何法家则认人性 为恶，谓能有完全之道德责任心者，万不得一，故礼治不足为治之具也。”$##% 法治主义的第四个劲敌是势治主义。所谓“势治”就是以权势压人，先有权后有法;
法家也主张强势，但是先有法后有权，权力受法律制约，法律通过相应的权力得 到贯彻。可见，法治和势治的根本区别是权力是否有法律限制。