刑法 [刑法解释原理与方法如何得到公众认同]

刑法解释原理与方法如何得到公众认同

而刑法在适用的过程中会不断出现新情况，遇到新问题，如何面对新 情况、新问题，进行刑法解释就显至关重要。关于刑法解释的问题，在经过无数 次激烈争论之后，学界和实务界已基本达成共识：只有通过解释，刑法才能阐发 其真实的意蕴，才能应对社会之无穷变化，才能在司法过程中与个案结合起来而 实现其目的。

（一）成文法并非万能法。社会生活具有多样性，成文法对纷繁复杂 的社会生活的概括和提炼，其权威性决定了具有稳定性、长期性和概括性等特点， 进而决定成文法与社会生活之间永远存在着一定的距离和张力，换言之成文法对 社会生活的涵摄性永远是有限的，因而成文法对社会生活而言并非万能。

（二）语言自身局限性。词语的多义性，如刑法第20条第三款规定：
"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

"其中对于"行凶"如何理解？故意杀人、故意重伤他人当然属于行凶，那么一般 性的伤人行为，如打人耳光、踢人几脚是否属于行凶。本款中的行凶是否包含一 般性的伤害？这就需要解释。如此相同，刑法中另一词"暴力"，将人杀死或重伤 属于暴力，一般性的侵害也是暴力，甚至轻微殴打也算暴力。例如：抢劫罪中要 求的暴力，可以包括杀人；
暴力危及飞行安全罪中的暴力就不包括杀死，而妨害 公务中的"暴力"限于轻伤，连重伤都不包括。像上述情况，需要通过解释明确其 内涵。

（三）具体的适用。裁判中的刑法规范，不仅是一个规范问题，也是 一个事实问题，罪刑法定原则领域下刑法规范的具体与明确，从规范层面上讲应 该是存在的，但当法条规定遭遇案件事实，当考虑某一法条是否适用于解决某一特定案例时，规范文字本身的疑义也就产生了。这归结于文字本身具有一定的弹 性，它的"可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定"，无论词汇多么详尽完善， 但现实中始终有一些为语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。刑法解释 必要性还有其他方面，但以上方面尤为重要。

二、刑法解释立场学说之争。

关于刑法解释的立场，近年针对刑法构成要件的解释，存在以张明楷 教授为代表的"实质解释论①"和陈兴良教授为代表的"形式解释论②"之争。在解 释论意义上，我国学者阐述了形式解释论与实质解释论的含义，指出："形式解 释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实 质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得 科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可 能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时 候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除 在犯罪之外。"以上论述明确地提出了形式解释论与实质解释论的对峙。

在尊师重教的儒家传统文化的影响下，师承关系往往对中国学者个体 的学术观点有深远的影响力。当前，受张明楷教授提倡的实质解释论立场的影响， 明确主张或者坚持实质解释论的学者群的主体，主要是一些与张明楷教授有一定 师承关系或有原中南政法学院学术背景的中青年学者，如刘艳红、李立众、吴学 斌、程红、苏彩霞等人。而明确主张形式的犯罪概念、形式的罪刑法定原则、提 出"形式解释"概念，坚持形式刑法观的主要是以北京大学陈兴良教授为代表的极 少数学者，如梁根林教授、邓子滨研究员等。且不论所谓派别、体系之争，学派 之生成，就刑法解释而言，如何促进刑法解释的进步，更符合社会实际之需要， 为广大群众所认同，笔者认为这才是最重要的。

三、以案例说刑法解释。

（一）2005年，34岁的家庭主妇李女士在家中用视频与多人一起进行 裸聊时，被警方抓获。李女士在2005年七、八月份，在家中通过视频网络聊天室， 与多人共同进行"裸聊"淫乱活动。据其交待，她进行"裸聊"主要是寻求"刺激"。

起初，检察机关以"聚众淫乱罪"将她提起公诉，但经反复研究后撤回了起诉。而 浙江龙游县法院判决的网络裸聊案以"传播淫秽物品牟利罪"为由，一审判处裸聊 者方某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。据报道，龙游县检察院对 裸聊案究竟以何种罪名起诉，曾有过不同的认定意见：一认为应当构成传播淫秽物品罪；
二认为应当构成聚众淫乱罪；
三认为应当构成传播淫秽物品牟利罪；
四 认为一对一的裸聊纯属个人行为，仅涉及社会风气问题，危害并不足以判刑，给 予拘留、罚款等行政处罚即可。最终，他们凭证据认定，方某上网裸聊是以牟利 为目的，获利2.4万元，遂取第三种意见。这两事件本质的共同之处：关于"淫秽 物品"，中国法律到底该如何界定？《刑法》第367条对"淫秽物品"的规定实在太 笼统，充斥着道德化的虚幻判断："具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性 的书刊、影片、录像带、图片以及其他淫秽物品"。相比之下，香港司法就科学 多了。《淫亵及不雅物品管制条例》③（1987年9月颁行生效），将待管制的物 品分为"淫秽"和"不雅"两级，而且有成年人、青少年之发行区别，至少够明确。

网络裸聊是否为淫秽物品，如何界定，众说纷纭。观点一：人的身体不是物品。

裸聊行为表面上看符合"传播淫秽物品"或"组织卖淫表演"构成，但分析发现，裸 聊不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。传播淫秽物品罪，是指向公众传播淫秽书 刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，而裸聊是以身体裸露给特定的对象看， 人的身体不属于物品，直播的视频也不是实现录制的，所以裸聊行为不符合这种 犯罪构成。观点二：按照《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、 复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 中的有关规定，裸聊构成了传播淫秽物品罪。人的身体经过电子信号的转换，已 经变成了一个视频图像，从表演者本身来说，展示的是自己的身体，但传播给对 方时却已经是一个视频图像，对方看到的也是以个正在生成的音像制品，而并非 仅仅是聊天者本人的身体，因此，符合刑法中的物品概念要求。

（二）2003年4月6日《人民法院报》案例研究专版刊登了一个案例：
2002年11月24日下午，朱某发现有一个推摩托车的人形迹可疑，觉得他的摩托车 可能是偷来的。当他把摩托车停在路边发动想骑走时，朱某走过去，装着认识的 这辆车的样子，围着车看了一会儿，然后对他说："你到哪里去？"那人就弃车而 逃。此时，朱某见四周无人，就想骑回家据为己有。刚骑一会儿，朱某就被前来 查寻的失主抓获归案。摩托车经估价为3200元。报社将该案例作为疑案请读者讨 论。5月8日又刊登了各地读者的来稿，对朱某的行为的定性发表了很多有见解的 意见，有的认为够成诈骗罪，有的认为构成抢劫罪，有的认为构成敲诈勒索罪， 有的认为构成侵占罪，有的认为构成转移赃物罪（现为掩饰、隐瞒犯罪所得罪）， 有的则认为本案事实不清，凭现有情况难以定性等等。此案案情并不复杂，但在 适用法律问题上却争论颇多。为满足读者要求，该刊又从刑法学界请北京大学法 学院陈兴良教授，司法部门时任最高人民法院刑一庭副庭长、现任刑三庭庭长的 高憬宏博士，还有中国社科院法学研究所副所长陈研究员，请他们从不同领域和 视角就本案发表意见，结果三位专家的意见也相左。陈兴良教授认为朱某的行为构成"诈骗罪"，但不是典型的诈骗罪。高憬宏庭长认为，朱某的行为情节显著轻 微，尚未达到应受刑事处罚的程度，应本着谦抑原则处理此类案子。陈甦研究员 认为构成"盗窃罪"。

综上，笔者认为，面对同一刑事案例，会产生诸多分歧，且不论各学 者孰对孰错，学术允许多样性。但是针对实务中的案例，法律需要给当事人，给 广大公众一个"说法"。

三、公众认同为刑法解释指明方向。

伴随着一个个热门的刑事案件的出现，如马尧海"聚众淫乱"案，肖传 国、戴建湘、许立春、龙光兴、康拥军侵害"打假斗士"方舟子的寻衅滋事案，许 霆案、邓玉娇案、杭州胡斌飙车案，孙伟铭案及早些时候的"醉驾"案等，专家学 者对这些案件各式各样的理论分析层出不穷。笔者认为，在这些令人眼花缭乱的 学说与观点争鸣的背后，都是从法律的专业性角度的分析与判断，各式各样刑法 的解释方法尽管各有千秋，侧重的角度也不同，但有一点是共同的，即刑法解释 本身忽略了一种公众认同。刑法调整的对象实际上是公民个人的基本人权与包括 犯罪人在内的全体公民基本人权之间的关系。刑法的这一特点表明，犯罪不是对 某个公民的权力与利益的侵犯，而是侵犯了全体公民的基本人权，侵犯了全体公 民赖以生存和发展的安全秩序。因此犯罪一旦发生，对犯罪人的惩罚就不仅仅是 犯罪人与受害人或者犯罪者与国家的关系，而应当是犯罪人与社会公众之间的关 系。因此，如何解释与使用刑法，社会公众有权参与其中并表达他们的要求。然 而，在我国刑法刑法解释与适用制度中，长期忽视公众在刑法解释与适用中的意 见表达，没有建立恰当的公众意志表达机制，严重影响了刑法解释与适用的社会 效果。现实是诸多解释都是片面追求用语的晦涩、深奥、使刑法解释高度理论化 和抽象化，将绝大部分社会公众认同排除除在知识壁垒之外，无法实现刑法解释 公众认同的目的。所谓认同，是人们在社会生活中产生的一种情感和意识上的归 属感，它是人们在一定的社会生活和社会联系中确定自己的身份，并自觉地以其 组织并规范自己行为的社会认知活动。在刑法学的领域，周光权教授认为，"公 众认同则表明社会对刑法的接受程度……国家要把刑法作为促进长期利益的最 佳方式，必须使刑法得到公众认同……刑法认同，是指公民对犯罪与刑罚之间必 然的、适当的对应关系的确信和对刑法在划定国家权力和公民权力界域中的能力 的期待，以及对依刑法而作出的解决社会冲突的结构的服从和尊重。"找到了公 众认同，无疑为研究刑法解释方法背后的价值找到了合适的目标，并确立了一条 有效的价值准则。四.公众认同如何作用于刑法解释。

根据伽达默尔和阿佩尔的理论，要消除刑法解释间存在的分歧，实现 主体间的视域融合，最根本的途径是解释主体间的互动沟通即对话协商。在当代 社会价值多远化及司法民主化背景下，司法过程从权威---服从模式向对话-服从 模式转变成为司法民主化的一种趋势。对此，应该通过建立规范的公众意志表达 机制，达到公众对刑法解释的认同。如何建立对话协商的司法民主制度？笔者认 为，借鉴国外的经验，改革我国人民陪审制度，建立有效的陪审制是最佳的制度 选择。陪审制式实现法官与公众互动的最典型的对话协商制度。从制度的功能上 讲，该制度体现人民主权和司法民主的理念，使人民意志既能在立法中体现，又 能在司法中体现；
其次，普通公民参加到体制内的刑法解释和适用活动总，可以 监督法院公正审理案件，防止法官解释和适用刑法出现过大的偏差或利用国家公 权力进行司法腐败活动；
第三，可以促进社会公众与司法人员在解释和适用刑法 中良性互动，实现法理和情理相统一，从而使刑法解释得到公众的认同。法律乃 公平善良之树，具有人性化的关怀，刑法自属其中，得到公众认同的刑法解释则 更具人性关怀。

注释：
①佚名：《浅论刑法解释论》，载http：
//wenku.baidu.com/view/46eba5669b6648d7c1c7463b.html，于2012年5月20日访问。

②佚名：《浅论刑法解释论》，载http：
//wenku.baidu.com/view/46eba5669b6648d7c1c7463b.html，于2012年5月20日访问。

③《淫亵及不雅物品管制条例》，载http：
//www.sinowfoe.com/index.php/info/arinfo/45487，于2012年5月12日访问。