【刑事推定及于刑法具体适用的界分思考】刑法的推定

刑事推定及于刑法具体适用的界分思考

关键词刑事推定刑法适用事实推定界分 作者：兰佩军 张博 中图分类号：D914文献标识码：ADOI：
10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.286 在我國刑法中，犯罪的认定主要根据罪刑法定原则予以界别，刑法通 说采用主客观一致的犯罪构成要件加以判断和区分。然而在实践中，由于行为人 规避刑法制裁的本能性和犯罪自身因素负载的多元性的存在，使刑法在犯罪要素 的认定上出现了一定的认识阻隔和障碍。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，现 行刑法对犯罪相关要素认定似乎难以完全承负。借鉴刑事推定，以司法解释和相 关法律规定的形式予以表达，可以促成此等问题的顺利解构，并与罪刑法定原则 成契合之状，可弥补我国刑法在解决具体犯罪认定上之不足，对打击和惩罚犯罪、 保护人民之合法权益起到应有的积极作用。本文试作分析，以供参考。

一、刑事推定适用的法理辨识 字面含义上的刑事推定，往往与假设与推测等同并论，具有先定性、 假定性和绝对主观性。然在 一是从刑事推定的事实架构来看，推定具有“基础事实和推定事实” 二元因子，其中基础事实是前提，是基于人的行为和案件本身所发现的、未被加 工、衍化和翻转的客观事实，这种事实与行为人的行为或案件本身有着内在的、 实然的关系，具有客观性、实然性和确定性；
而推定事实是基于法律规则和法官 经验法则，在基础事实的前提上运用法律方法和逻辑规则进行相关事实、法则的 法律论证，这种法律论证涉关外部理性（前提本源性、可靠性和规则适用的合法 性）和内部理性（推定关系的一致性、连贯性和结论的必然性），其二者的并存 与叠加所具有相当客观性的建构结论，将用于描述某种事实与另一事实或若干事 实之间的关系，具有实质正当性。二是从刑事推定适用平等对待的要求来看，由于刑事推定是围绕基础 事实而进行的待定事实的法的证立而非法的发现，是基于无罪推定原则、在客观 性的经验法则的基础下对具有必然性、高度盖然性的待证事实进行的概括性选择， 但这毕竟是单方面的事实建构与应用，而相对方对于基础事实的解构和内部理性 的认知与理解，可能会产生不相对等的诠释与理解。因此为了维护刑事推定的普 遍条件式规范，缩减基础事实与待定事实在法律规则和经验法则适用之下的表达 落差，允许反驳就成为可验证的平等对待法律理念的基本要求，借助对方当事人 的反驳来求取检验与论证推定的证明力与效力性，合乎正当程序的应然法则，使 得刑事推定具有了形式正当性。

三是从刑事推定适用的原则机理来看，刑事推定的适用，一方面是在 不损害法的安定性的前提下，应遵循罪刑法定原则，采用以准确认定的案件事实 为基础，依据法律规定和普适性的经验法则以及事物之间的常态联系推导出另一 事实的存在，来建构推定的客观性的基础而达成结论的客观应然；
另一方面是在 减弱刑法非难可能性的基础上，遵循无罪推定原则的规制，采用疑点利益归于被 告的法律理念，对于不利被告的证明，只能认定为相对不利而非绝对不利，亦即 从否认犯罪性的角度而有罪推定来进行，因而赋予其客观性的实然。因此，刑事 推定在形式上虽然具有“推定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”，。

但实质上既关注了法律原则，又考虑到特殊情况的可能性，因而所得出的事实是 具有客观性与可靠性。

二、刑事推定在具体犯罪中的适用界分 在刑事推定的一股分类中，其通常分为法律推定和事实推定。

其中法律推定主要是以法律和法律解释规定，从实体角度重新设定了 一个新犯罪构成（第二犯罪构成），从而将具备一定基础事实但证明力不强而无 法进行应然追诉的犯罪进行罪状减小和罪名易向，以达到实然追诉之目的。如刑 法中贩毒变为非法持有、贪污变为巨额财产来源不明等，但法律推定具有法律缺 无和犯罪易向变性的风险，因而通过立法和法律解释来实现法律的确定性显得尤 为重要。事实推定是依据经验法则和逻辑法则对待证事实与基础事实的相互联系 而进行推导的结果，这种结果不可能推翻我国刑法确定的犯罪构成四要件的基础 地位，只可能对其中的非典型因素进行干预，因此事实推定只及于部分犯罪要素 而非全部，对部分内容的事实推定才有适用刑事推定的必要。（一）对犯罪客观要素的事实推定 在刑法中，客观要素事实包含客观事实推定主要涉及部分实行行为、 结果行为事实和行为主体年龄与能力在内的违法性和有责性事实。

1.部分实行行为的推定。部分实行行为的推定主要是基于客观行为的 事实违法性而言，一股来说，行为人对其实施的行为有该当之法律性质认识，但 行为人否认该认识，致使行为事实出现证据无法证明的情况。通过结合行为解构、 行为附随义务和行为的功用等进行必要的刑事推定，可以为证立该行为的违法性、 有责性提供必要的回应。如对于恶意透支行为的界定，若行为人否认知悉该行为 的性质，则可以基于透支不还行为的实际事实的存在，结合事先的知情权和被告 知权、常识公理与经验法则、以及事实造成的后果与社会评价等进行推定，从而 认定行为的“恶意”欺骗性质。又如对于巨额财产来源不明罪中对财产差额部分不 法来源的认定，由于沉默权规则和不得强迫自证其罪原则赋予了被告人“无强制 性的证明义务”，因此对此可以结合被告人的所有合法收入（暂且搁置职务规定 限制），推定既有事实与财产来源不合法之间存在高度盖然性联系且足够排除合 理怀疑，从而认定推定事实存在。

2.行为人刑事责任年龄和刑事责任能力的推定。该种推定主要针对刑 法非难可能性的客观有责事实而言。一般来说，刑事责任年龄和责任能力的认定， 具体可以结合行为人的年龄登记和相关证明文件表明的日期进行判断和确认，但 司法实践中往往存在登记年龄的隐性规避和黑身份等现象，导致具体日期无证据 证明，并引致刑事责任能力的判断空白。因此，对此采用“疑点利益归于被告” 的原则进行推定，可以达成对该问题的基础事实与待定事实之间的关系认定，从 而解答此种问题带来的法律適用困境。如最高人民法院《关于审理未成年人刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定（对于无充分证据证明犯罪时 已达到法定年龄且确实无法查明的，应当推定其未达到相应法定年龄。相关证据 足以证明实施犯罪时已经达到，但是无法准确查明具体出生日期的，应当认定其 达到相应法定年龄），就是对刑事推定的合理适用，为司法实践解决提供法律依 据和解答路径。

另外，对于“特殊人”的刑事责任能力的认定，也可适用刑事推定达成 判断。如对于行为实施时精神病人的刑事责任能力的认定，司法实践往往存在两 难困境：在不排除病理因素和诱发因素下，若依行为实施时的精神状态认定，司 法鉴定同步性不可能达成；
若依实施后的精神状况而定，司法鉴定基础事实选择 缺失公信力。因此，对此情形可通过正反两相假定，结合被告人的行为动机、精神状况、客观事实、外在诱发因素、常态行为表现、当事方的一贯认知与态度以 及事后行为的反复性等综合因素进行推定，并允许被告人对此进行充分的反驳， 若行为人以优势证据证明并排除合理怀疑，则可认定其当时刑事责任能力缺失。

若受害人针对反驳再次举证并达到排除合理怀疑，则否认反驳成就推定。。这样 的双向推定，既明确了双方的证明的结论同一，又能确保司法适用的公平性。

（二）对犯罪主观要素事实的推定 在我国刑法中，犯罪主观要素推定主要是对非法占有和主观明知的推 定，关涉于违法事实和有责性事实的两个方面。

1.对主观“明知”的推定。对故意犯罪中主观明知的认定，多数情况下 可通过诸如口供、言词证据等核证据链条加以证明，并以系列客观证据等辅以证 政。但在有关个罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消减法律制裁程度的本能反应， 往往会通过否认“明知”可能性或者制造无印证的“孤证”等引致“主观明知”认定 缺失或存疑，从而达成轻罪兜底、存疑不诉、疑罪从无的法律规避目的。因此， 对于个罪中的明知，可以根据该个罪的内在特征的法律表达，结合行为人对犯罪 行为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社会结果的认识和评价等以 及行为人的知识阅历、认知标准、法律常识甚至风俗习惯进行互证推定。如果以 相关证据证明行为人对行为的可能性认识、行为的社会危害性或者法益侵害性的 认识和评价客观事实达到概括性的程度，且当事人无法做出合理解释，即可认定 其处于“明知”，否则否定其有犯罪的故意。在我国司法实务中，多见对此问题具 体回应，如《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（二）、《关于 公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（三）之规定，以及《全国部分 法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》等。虽然这只对主观明知常见情形的概 括，但是从司法解释的角度明确了事实推定的法律适用。

2.对“违背妇女意志”的推定。司法实务中，对非典型情形下的“违背妇 女意志”的认定多存在较大困难。但引入刑事推定可使该问题得以相对易化，笔 者认为，可从以下因素结合进行：一是客观证据支撑，即当时的犯罪时间、地点、 手段、工具等，包括是否采用暴力、胁迫、麻醉甚至其他使被害人处于不能、不 敢、不知状态；
当事人之间的利益联络；
当事人的生活习性（不包括被害人的职 业或生活作风）和个人行为当时的状况等；
二是当事人特定关系佐证，如当事人 关系的法律认定、认识程度、无利害关系人的佐证等；
三是事先、事中、事后态 度的互证。如事先的意愿受迫与否、事中反抗与否、解脱方式、事后的反制方式、 反悔时间等，如果上述因素考虑周全，可以推定结论作为认定依据，否则不宜作肯定回应。

3.对“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之外的主观要素，其 设立给控方的证明增加了难度。但是所有权的归无与合法与否之间存在着高度盖 然性联系，基于此可通过推定来证明非法占有存在的应然性和实然性。因此可以 根据法律原理和司法实践经验，从以下角度来对“非法占有目的”进行推定：一是 从所有权权能的实际转移与合法与否的关系界定为线索，若发生非法转移的法律 事实和后果，则推定其既存；
若虽发生转移但不为非法或者具有返还标的之适法 规定，则予以否定；
二是从客观事实既存的角度为根据，如依据实际占有标的物 的法定时限、实际处置标的物的事实、所有权的实然丧失程度和范围、占有行为 与结果致害的因果关系等诸多要素，若超过法定时限、标的物被非法处分、所有 权范围不全或功能丧失，或者因果关系的直接对应等，可推定该目的既存，否则 即可否定。当然，由于该问题适用推定大都不利于被告人的，对此推定要建立在 主客观一致的基础之上，既要避免基于外在事实的客观归罪，又要赋予被告人针 对推定进行反驳的权利而达到派出合理怀疑的程度。司法实践对此亦有所明示， 如最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗犯罪 7种情形的列举；
《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对于集 资诈骗罪4种情形、贷款诈骗罪“其他严重情节”4种情形和“其他特别严重情节”3 种情形列举、合同诈骗罪6种情形的列举、司法实务界在全国法院审理金融犯罪 案件工作座谈综述中提出的11种情形等。这些情形是理论界与实务界适用刑事推 定的经验总结，对认定“非法占有目的”具有很强的实用性和可行性。

三、刑事推定适用的法律规制思考 基于前文所述，刑事推定虽具有一定的科学性，但推定结论的盖然性 和可辩驳的待定性是其应然的障碍，只有经过质疑、反驳和论证，才可赋予其证 明力。因此对于刑事推定，应当作出必要的规制和限定：
一是不得二次推定。事实推定亦或法律推定，其结论皆属于或然而非 实然，倘若基于或然性基础再行二次推定，将会增加结论偏离客观性和不确定性 的程度，显失实体与程序公正，因而必须禁止在推定事实的基础上再行推定。

二是不得单独用于定罪。前文所述，刑事推定只及于犯罪构成要件某 一构成要素而非全部，其适用的主要目的是将一部分的证明责任转移于被告人， 降低诉讼证明难度。倘若及于全部，推定即被赋予超逻辑的人为力量，则刑事推 定与无罪推定原则形成定罪适用上的内在对立，可能损害被告人获得正当的程序和实体性权利，因此不可以将推定结论直接作为认定犯罪唯一要件和主要证据。

三是排除合理怀疑。刑事推定只能从合法的基础事实中得出推定事实， 不得受先入为主的思维影响。当有关证据能证明推定的基础事实发生动摇或不真、 推定结论存在合理怀疑、推定适用的法则不可信或不合经验法则时，应必须否定 推定成立。这样做既可有效防止推定的自由心证，又可限制裁量权扩张和推定滥 用。

四是可允许辩驳。推定事实是基于经验法则和逻辑法则对基础事实和 待证事实相互联系的常态性而进行推导的结果，而不是客观真实，确定其中一种 为推定事实，不是逻辑推理的必然结果，因而在推定高度盖然性的基础上赋予对 方当事人可反驳的权利，通过质疑、反驳和论证来验证推定结论的应然性和科学 性，既符合刑事推定的法理诉求，也契合法律涵摄推理的应有之义。

综上所述，刑事推定是一项相对较为复杂的认定过程，既有实体法的 意义、又有程序法的制约，其实质在于通过对证明对象的转移实现对推定事实的 证成与认定。对其在具体犯罪适用上作进一步应用分析与表达，将为解决我国犯 罪认定若干难题提供可能性的理论参考。