几个基本观念的转变:如何转变观念

几个基本观念的转变

由于深度的关注，我认为有几个基本观念需要转变：
一、以公民 权利保障为本。

《治安管理处罚条例》的修改并不是一次简单的修订，而是伴 随社会转型的新的立法。如果立法者和实施者没有这种指导思想的转变，我们很 难期望一部“良法”面世，我们也很难受到“良行”对待。

中国社会正处于重要的 转型期，这是我们思考一切问题的基本出发点。法律作为一种社会规则，只有当 它与社会生活的要求相符，其才获得了“正当性”。即使对于治安管理处罚法来说， 社会剧烈的变动恐怕也是引发修改的基本原因。因此，伴随中国社会转型而来的 《治安管理处罚法》的修改，同样也存在着转型问题。以我的判断，这种转型就 是社会的治安管理应从“社会控制型”转变为“公民权利保障型”。

综观《条例》 的规定，其中透着浓重的“社会控制”色彩，其开宗明义第一条即规定：“为加强 治安管理，维护社会秩序和公共安全，保护公民合法权益，保障社会主义现代化 建设的顺利进行，制定本条例。” 以“社会控制”为目的，这是“全能主义国家”那 个特定年代赋予《条例》的使命。在高度集权的计划体制下，在一种“组织起来 的秩序”中，治安管理具有重要地位。无论是地域限制的户籍制度，还是维护这 种地域限制的收容遣送，甚至包括整个治安管理，都潜在着维护这样一种“安排 的秩序”的目的。

市场经济是一种“自发的秩序”，它是在人们的日常生活，也即 是权利交易中自发形成。国家的职能即在于确定权利交易的规则，并维持权利交 易的秩序，而无需、也不应当介入权利交易活动之中，安排整个社会秩序。因此， 政府的管理，包括治安管理的目的都在于权利保障。1978年以来，各项改革措施 的实行正在逐步造就一个多元化的社会。

利益的多元化、主体的多元化、社会 生活的多元化，以至于法律规则的多元化，我们已生活在一个多元社会之中。而 对于一个已经日益多元化的时代来说，保护民众----多元主体之源----的利益应当 成为其本。以此观之《治安管理处罚法》，在保障公民权利方面有了很大改进， 但不尽如人意之处还是较为明显的。如果没有类型的转变，出台的法律不仅不能 促进社会转型，保障社会转型，反而可能会成为社会转型的障碍。

当然，法律 作为“行动规则”，我们可能更多需要关注的是其具体实施，“歪咀和尚”把经给念 歪的事情也是经常发生的。以公民权利保障为本更需要成为每一个警务工作内心的理念。因此，如何将“以民为本”深植于“警心”则是我们进一步的工作。这就需 要明确下列理念。

二、明确警察权力来源 以保障公民权利为本，那就意味着《治 安管理处罚法》应当是一部规范警察权力之法。规范警察权力最为重要的是明确 警察权力的来源。

通常认为警察权力来源于国家，是为维护社会秩序而存在。

而我认为，警察权力来源于人民，是为了保护民众的权利而存在。这两种观点看 似差别不大，实则有着根本区别。因为权力的来源决定着权力行使的目的，权力 行使的规则与状态，为谁而行使，对谁负责。表面上看，具体的警察权力确实来 源于国家，但这是警察权力的来源，却不是本源，国家权力的来源是公民，没有 民众的信任和认同，政府是根本不可能存在的。因此，警察权力的本源是公民。

毫无疑问，中国社会正处于重要的转型期，许多立法，包括治安管理处罚法的修 订，都可以看作为转型期的社会需求。转型期的中国会有无数的变化，然而，最 大或最根本的转变是这样一种观念的转换，即国家权力的来源。中国近现代历史 上，中华民族的救亡图存始终是历史的主旋律。建立强大民族国家的诉求遮蔽了 国家与民众之间的关系，没有强大的民族国家，也就没有民众的存在。1949年新 政权成立后所建立的高度集权的体制也是基于“自立于世界民族之林”的努力。

这种体制强调国家的作用，建立的是全能主义国家，权力在其中大行其道。由此 所形成的观念是：没有国家，就没有民众，仿佛是“大河无水小河干”，殊不知， 事物的逻辑是：大河是由小河聚集而成，因而是“小河无水大河干”。国家与民众 的关系被颠倒了。

在我看来，没有认识到警察的权力来源于人民，并贯彻于警 察的活动之中，是警民矛盾之所以存在最根本的原因。事实上，任何政府的存在 都取决于民众的信任与认同，因此，民众的信任与认同是政府存立的基础。近代 以来民主政治，学者们以“社会契约论”来解释国家与民众之间的关系，而现代行 政法更是以“信赖保护原则”作为行政运行的政治哲学的基础。依此理论，政府的 存在只是一种手段，而不是目的。公民权利的保护才是国家存在的目的。离开了 对公民权利的保护，我们实在不知道为什么要有国家的存在。因此，一切国家权 力皆来源于人民，它为民所有，更要为民所用。中国新一代领导人提出：立党为 公，执政为民，要“以人为本”，即是顺应中国社会转型的要求，执政理念从“以 国家为本”转变为“以民为本”。这一理念当然要贯穿于治安管理之中。

在治安管 理领域强调要明确警察权力的来源，也是因为在所有国家行政机关中，警察所享 有的权力是最大的。与其他国家行政机关不同的是，警察享有限制人身自由的拘 留权，此次修改又增加了对“在国家机关门前静坐、聚集，拒不离开的行为”的处 罚，以及违反规定进入体育馆的，强行带离现场的强制措施权，如果不明确警察 权力之源，很容易造成警察与民众之间的对立。而且，相对于治安管理处罚领域， 此时的民众与违法者在身份上是重叠的，因而很容易产生，因为要对公民的违法行为进行处罚，而在处罚适用之时对公民权利的漠视。但愿公民的权利不被立法 者所漠视。我们是为了保护公民权利而立法，我们在确定对违法行为进行处罚时 也不应忘记对公民权利的保护。

三、对警察权力的控制 制定治安管理处罚法究 竟是为了处罚违法行为，还是要规范警察权力，事关贯穿治安管理处罚法的基本 精神，因此必须加以明确。

对违法行为当然要进行处罚，这是一个社会保持秩 序状态所不能缺少的。因此，制定治安管理处罚法是为了处罚违法行为这没有错。

但我以为，这并不是制定〈制定治安管理处罚法。的目的所在，或者说不是主要 目的所在。对违法行为进行处罚只是一种事实需要，它取决于我们对秩序状态的 认知。问题在于，当我们设定一种国家权力之后，它在保护公民权利的同时，也 会对公民的权利构成威胁。因此，有违法行为必有处罚，然有国家权力也必应有 对其的控制。前一方面在制定治安管理处罚法中肯定会成为立法者关注的对象， 而后一方面则容易被我们所忽视。

此次治安管理处罚法的修改，随着经济和社 会的不断发展，社会治安出现了新情况、新问题，警察权力得到了空前的扩大。

一是处罚的范围扩大，如抗拒人民政府在紧急状态情况下依法发布的行政法规、 规章、决定、命令的行为；
在国家机关门前静坐、聚集，拒不离开的行为；
扰乱 社会治安、侵犯人身权利的流浪乞讨行为；
扰乱大型活动秩序的行为；
等等。二 是处罚的种类增多，《条例》规定的处罚种类仅有警告、罚款和拘留三种，根据 治安管理工作的需要，现增加了吊销公安机关发放的许可证，对违反治安管理的 外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境。三是罚款幅度大幅提高，将对个 人的罚款数额提高到50元至5000元，对单位的罚款规定为2000元至10万元。这些 变化意味着警察的权力得到空前的扩展。根据有权力必有控制的“权力制衡”基本 原理，相应地，对警察权力的控制也必须加强。

当然，强调对警察权力的控制 并不意味着不给其权力。警察需要有哪些权力，这取决于事实需要，也就是根据 公共安全、公共秩序的要求。控制权力所强调的是：在赋予权力的同时必须要有 必要的制约。在规范警察权的行使方面，《治安管理处罚法》明显加强了对警察 权力的控制。这主要表现在以下方面：
一是规范自由裁量权的行使。行政法最 重要的使命就是控制行政自由裁量权的行使。对于自由裁量而言，当法律规定过 于笼统、含混，那就意味着为任意裁量留下可乘之机。由此看来，《治安管理处 罚法》多处对拘留、罚款在一定幅度内细分就具有着控制自由裁量权的意蕴。尤 其是治安处罚的比例原则（治安管理处罚与违反治安管理行为的性质、情节以及 社会危害程序相当）、公开、公正和保障人权原则，以及惩教结合原则（办理治 安案件应当坚持教育与处罚相结合），更是潜在着对自由裁量权的制约。

二是 治安管理处罚程序。程序之于规范行政活动的意义渐被人们所认识。这一点也为 《治安管理处罚法》所体现。相比于原《条例》。《治安管理处罚法》在处罚程序方面明显改善。无论是检查时出示工作证件和检查证明文件，履行表明身份的 义务，还是调查时对收集证据的要求，“以非法手段收集的证据不得作为处罚的 根据”，乃 至于公安机关告知处罚的事实、理由及依据，违反治安管理行为有权 陈述和申辩，公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见、且不得因陈述、 申辩而加重处罚的规定，都是处罚程序正当性所不可或缺的。尤其是听证程序的 引入，将处罚决定的作出建立在听取利害关系人意见的基础之上，这是现代正当 行政程序的不二法门。

三是法律责任的规定。《治安管理处罚法》以专章“执法 监督”规定公安机关及其人民警察的法律责任。在某种意义上，法治社会就是责 任社会，如果每一个人都对自己的行为负责，那是法治所追求的社会状态。如果 违法而不承担相应的责任，那法律也就成为“镜中花”、“水中月”。由此看来，有 关法律责任的规定就具有了重要的防止权力滥用的作用。

当然，法律规定只能 是、也仅仅是纸面规定，如果我们从“行动的法律”角度，尤其是将法律看作为一 种文化现象，我们对〈治安管理处罚法〉的关注又不能止于法律规定。尤其是在 中国传统文化以及中国现实制度中，我们向来都缺少“控权”的传统。然而，治安 管理领域的“事故多发”、警察权力的经常被滥用，乃至于警察权异化成部门和个 人谋利的工具等现象，时刻都在印证着这样一句名言而使我们警醒：
“绝对的权 力，绝对的腐败”。因此，〈治安管理处罚法〉的实施仍然值得我们保持持续的 关注。