纵向垄断协议 [关于纵向价格垄断协议的规制研究]

关于纵向价格垄断协议的规制研究

二、规制纵向价格垄断协议的迫切性 企业利用纵向价格垄断协议实施垄断行为的手段是通过达成操控下游企 业或经销商价格的协议， 直接造成其他经营者和消费者的损失， 获取价格上的 垄断利益。各国法律之所以对纵向价格垄断协议总体上持否定态度并施以严格的 制裁措施， 是因为这种行为不仅产生了市场进入壁垒、破坏了市场竞争秩序， 还严重侵蚀了消费者利益。

(一)产生市场进入壁垒 由于纵向价格垄断协议一般是以限定最低价格的方式进行， 限定最低价 格的背后往往存在着一股强大的经济力量，价格被限定的过程也是资本集中的过 程，经济力量的过度集中将在相关市场形成一个强大的市场进入壁垒， 将对壁 垒以外的潜在市场竞争者进入相关市场造成很大进入阻碍， 这实际上涉及的是 潜在竞争问题。在判断相关市场是否存在纵向价格垄断协议时，不仅要分析相关 市场上的现实竞争状况，还要考虑潜在竞争可能性。如果潜在的竞争者通过设备 更新或者技术改造等正常经营手段， 能够轻易地进入特定的相关市场， 则市场 中现存企业就不太可能实施纵向价格垄断协议。例如，当市场中经营者想要对最 低价格进行限定时， 他必须考虑此行为是否会降低自身竞争实力从而吸引其他 潜在经营者转产加入相关市场中的竞争，如果其他经营者的市场进入没有多大阻 碍，则构成了现实经营者实施纵向价格垄断协议的潜在威胁;若当相关市场中存 在纵向价格垄断协议时， 其影响相当于市场中存在一个拥有市场支配地位的企业， 其他潜在经营者并不敢贸然加入该市场， 也就产生了极大的市场进入障碍。

因此，当相关市场内存在纵向价格垄断协议时，该市场的进入壁垒十分牢固。

(二)破坏市场竞争秩序 充满竞争的市场应该是一个各种资源可以自由流动的市场， 只有这样才 可以保证各种资源得到合理配置，市场才能正常运转。纵向价格垄断协议的出现 往往会破坏这种竞争的秩序， 使得竞争者无法自由进入和退出市场。优胜劣汰 是市场竞争的基本规则，纵向价格垄断协议使价格长期稳定在一个较高的水平上， 经营者之间的竞争基本消失，即使一个技术落后、经营乏术的企业，只要按部就 班，也能在固定的价格体系中获得一份平均利润，从而使企业丧失提高效率、降 低成本的原动力，最终导致整个产业效率低下。除此之外，固定价格掩盖了统一 价格之下个别企业在财力、技术、管理水平等方面的差异， 使得这些决定利益 分配的重要因素都被排除在利益分配之外， 经济利益很难通过市场竞争实现最 优分配。

(三)侵蚀消费者利益 纵向价格垄断协议对消费者利益的损害表现在两个方面。一方面侵害了消 费者的选择权。纵向价格垄断协议涉及的都是替代性相对较弱的产品， 否则价 格垄断协议就无法达成。在产品替代性弱的条件下，经营者不需要技术创新， 不 需要花费成本提高产品和服务质量，就可以获得可观的垄断利润，而消费者只能 无可奈何地接受，垄断者实现了垄断利益，而广大消费者失去了消费的选择权。

另一方面直接剥夺了消费者的价格福利。合理范围的低价是消费者福利的重要组 成部分，支付的价格越高，消费者福利就会被盘剥的越多。理论分析表明：与真 正充满竞争的市场相比，垄断协议的参与者势必会采用更低的产出率和更高的价 格。更低的产出率是为了减少成本， 更高的价格是为了增加利润， 结果则是纵 向价格垄断协议的参与者攫取了其中的巨大差额， 消费者福利剩余向价格垄断 者不公平地转移。从宏观意义上讲，没有比纵向垄断价格协议更损害消费者的权 益了。

三、规制纵向价格垄断协议的路径 在我国反垄断法颁布实施以前， 针对固定或限定最低价格的纵向价格垄 断协议， 国家通常是依据各种有关价格的单行法律对其加以规制。这种立法体 制在规制纵向价格垄断协议方面存在着很大的弊端， 最为明显的缺陷在于，有关价格行为的单行法律、法规并没有就限制竞争的纵向价格协议进行系统性规制， 其反垄断的作用十分有限， 难以在市场化不断深入的大环境下保证市场竞争的 良性发展。几经博弈，2008 年作为规制垄断行为达摩克利斯之剑的《反垄断法》 终于颁布实施， 纵向价格垄断协议的规制状况得到了很大改观。在规制纵向价 格垄断协议的道路上不能止步不前，应从执法和司法维度明确规制路径，才能消 除纵向价格垄断协议给竞争带来的不良影响。

(一)执法维度 1.明确执法机构 当前， 国家发改委和地方政府及其价格主管部门对价格违法行为均有执 法权。《反垄断法》和《价格法》及其配套法规都有涉及与价格相关的违法行为 的规定，依据《反垄断法》由国家发改委和国家商务部负责处理价格垄断的相关 违法行为，依据《价格法》及其配套法规， 地方政府及其价格主管部门也有权 管理价格相关行为。这种执法体制因执法权分散，造成执法成本过高，工作效率 低下，容易出现管辖权交叉、重叠或空白等现象，使权责划分出现剪不断、理还 乱的困境;某些地方政府级别较低， 又容易受地方利益的影响而不能公正处理相 关违法行为，缺乏必要的权威性;价格主管部门是各级政府的组成部分， 其人员 编制和经费预算都受政府的控制， 缺乏价格垄断执法部门应有的独立性，难以 承担重任;部分价格垄断执法人员并不是专职人员，其本身承担的业务就已经相 当繁重，再承担价格垄断执法这样专业要求非常高的业务， 恐怕分身乏术， 更 为重要的是这些执法人员缺乏作为纵向价格垄断协议执法人员应当具有的专业 知识， 由他们负责纵向价格垄断协议的执法工作， 显然在专业性上都无法满足 反垄断执法工作的要求。从发达国家与地区的经验来看，单一机构执法是价格垄 断执法的明智选择。我国可以吸收国外反垄断执法的先进经验， 明确反垄断执 法部门在纵向价格垄断协议中的具体职能， 将执法权授予单一机构负责， 避免 其他机构或者利益集团的干扰，赋予其独立性以确保处理结果的公正性。因此， 我国应分阶段、分步骤把垄断价格的执法权收归发改委。价格垄断执法机构具有 较高权威对于查处价格垄断以及惩罚措施实施的重要性不言而喻， 反垄断法的 特点和任务决定价格垄断执法机构应该具有权威性和独立性，因为处理的案件需 要得到强制实施，而面临的对象往往是实力雄厚规模庞大的企业， 如果执法机 构没有高度的权威性和独立性就不能胜任这一职责。与地方政府和价格主管部门 相比， 国家发改委显然更能胜任该职责。

2.确立执法原则纵向价格垄断协议危害严重， 可适用本身违法原则，该原则的优势非常 明显。首先，本身违法原则有利于提高行政、诉讼和判决效率，特别是降低了对 商业活动进行持续监督及法院作出经济学判断的必需性，至少目前中国法院没有 足够的资源和条件作出准确的经济学判断;其次，本身违法原则所具有的确定性、 透明性、简化性的关联效应，直接提高了案件的可预测性，既关联协议的法律后 果，体现了司法的严厉程度，司法的严厉对违法者具有直接威慑力，也关联诉讼 后果，提高了诉讼双方庭外和解的可能性， 一定程度上节约了司法资源;最后， 本身违法原则具有动态稳定性，即使它在非法与合法权属不清的情形下会产生一 些不良后果， 但也警示着市场参与者通过谨慎行为来避免不良后果的出现。纵 向价格垄断协议之所以被认定为本身违法，其理由可由泛泛的危害竞争，损害公 共利益细化为侵害消费者利益，反垄断法不仅反对大企业间的价格垄断，也禁止 小企业的价格同盟，其唯一的价值就是消费者福利。本身违法是一个不需要价值 判断的事实问题，存在纵向价格垄断协议的情况下，只要发生固定或变更价格的 事实， 不需要再继续考证其是否有合理性，可以直接认定其不合法。

3.实施激励性执法政策 各国的反垄断法对恶性纵向价格垄断协议均是直接认定其本身违法的，并 配套以严厉的制裁措施。市场中的经营者签订纵向价格垄断协议时都是采取隐蔽 的方式，故意销毁违法证据，即使存在证据由于其采取的隐蔽方式执法机关也很 难发现。纵向价格垄断协议的隐秘性成为反垄断执法的一个主要障碍， 通常情 况下，若违法行为足够隐蔽，其遭致法律制裁的可能性很低。因此，执法阶段的 重点在于如何高效率地发现和认定纵向价格垄断协议， 为了提高纵向价格垄断 协议的执法效率， 目前世界主要国家都在执法的过程中采用了宽大计划。该计 划是指在某些允许的情况下，如果参与合谋的企业自愿地向反垄断执法机关提供 详细的企业之间达成垄断协议的违法事实， 则对企业的罚金可以被降低甚至免 除。宽大计划在中国一般表述为宽恕政策。中国《反垄断法》明确规定：经营者 主动向反垄断执法机构报告达成协议的有关情况并提供重要证据的， 反垄断执 法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

这可以作为中国在规制纵向 价格垄断协议的执法过程中采用宽恕政策的法律依据。宽恕政策在规制纵向价格 垄断协议执法中的优势在于他不仅可以提高纵向价格垄断协议相关证据的完整 性和准确性， 还能降低执法机关在规制过程中的执法成本，提高执法效率，更 有效地打击纵向价格垄断协议行为。近年来我国价格垄断的反垄断执法之所以可 以取得如此好的执法效果，很大程度上归功于中国版宽大计划宽恕政策的作用，这促使许多违法企业主动交代违法事实并积极采取措施弥补相关经营者和消费 者的损失，在最小的执法成本下取得了最大的执法效益。

(二)司法维度 1.构建私人诉讼制度 反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源，公共资源归属于执法维度， 私人资源只能以司法中的私人诉讼发挥其作用。公力救济和私力救济是反垄断法 得以实施的两大保障，对这二者的建设都不容忽视，加之为使纵向价格垄断协议 的民事责任落到实处，反垄断法的私人诉讼制度必不可少。我国反垄断法虽规定 有私人诉讼， 但实施效果并不好， 相比欧美发达国家，我国涉及价格垄断协议 的私人诉讼案件起诉少、立案少、胜诉少。究其原因，主要在于受害主体势单力 薄，无法举证证明被告存在违法行为， 这说明私人诉讼制度实施中最大的障碍 在于举证责任分配问题。反垄断私人诉讼应当遵循民事诉讼的证据规则， 在举 证责任的承担上一般采用谁主张，谁举证，即私人当事人必须要提出被告有参与 或实施价格垄断协议的证据，若不能提出相关证据， 则可能面临法院不予受理 或败诉的后果。而价格垄断案件又不同于一般的民事案件，为避免严厉的事后惩 罚， 纵向价格垄断协议的参与者一般采取秘密的方式签订协议， 即使证据保留 下来也是参与者作为机密文件保存， 反垄断执法机关也只有通过激励性执法政 策才有可能获得证据， 对私人当事人而言更是几乎不可能完成的任务。即使可 以证明其签订了纵向价格垄断协议， 私人当事人即原告的损失计算、众多被告 在纵向价格垄断协议中的地位以及赔偿责任的分担这都是需要借助被告的内部 资料以及相关行业的专业信息才能得出的结论， 私人当事人若不能在起诉时提 供准确信息， 法院极有可能以诉讼要求不明确而不予受理。这也就解释了为何 纵向价格垄断私人诉讼会出现起诉少、立案少、胜诉少的现象，在胜诉希望渺茫 的情况下， 私人没有提起反垄断诉讼的动力也就合情合理了。要解决当事人举 证难的问题，可从以下几个方面着手：(1)证据开示。借鉴美国的审前证据开示 制度，在庭审前原告可要求被告提供与案件有关的事实和信息，若被告拒绝提供， 法庭可以以藐视法庭罪对被告实施处罚，避免纵向价格垄断协议的实施者隐藏相 关证据。(2)反垄断执法机关提供相关证据。私人诉讼中涉及的案件若已处在反 垄断执法机关调查中，原告可以请求执法机关提供其所掌握的相关证据，以减轻 自身取证难的困境。但因为反垄断执法机关还未最终认定被告违法，原告必须要 遵守保密规则，不得随意对案件相关人之外的主体泄露反垄断执法机关提供的证 据，以维护被告的正当权益。(3)后继执行。原告可以借助反垄断执法机关已处理案件直接向法院提起诉讼，法院即可不再审理径直作出判决。这是在不改变举 证责任分配原则下减轻原告举证责任的最佳办法，可以极大地鼓励受害人提起私 人诉讼。但必须明确的是私人针对纵向价格垄断协议违法行为能够向法院提出诉 讼仅限于停止违法行为和请求损害赔偿，否则将对公共执行的权威性造成威胁。

2.完善法律责任体系 被认定达成纵向价格垄断协议的生产者或经营者承担的责任应包括行政 责任、民事责任和刑事责任。完善纵向价格垄断协议法律责任的基调是在适度的 基础上加大处罚力度，以达到对违法者形成威慑，有效遏制纵向价格垄断协议在 市场中的泛滥的目的。

(1)建立以行政罚款为主的行政责任制度。美国、欧盟、德国、日本等国 家和地区的反垄断法对垄断行为都规定了相应的行政责任， 虽然各国之间的行 政责任形式和内容存在极大差异， 但行政责任在反垄断中的主要作用在于迅速 制止和排除垄断行为， 恢复被破坏的市场竞争秩序，保护社会公共利益，并为 受到垄断行为损害的经营者和消费者提供及时有效的救济。行政罚款是目前我国 反垄断执法机构在规制价格垄断协议中主要采用的责任形式。从各国反垄断法的 规定来看，尽管规定了多种行政责任形式，但一般多采用罚款形式。之所以如此， 这与罚款所具有的特性不无关系。首先，罚款作为一种行政措施，虽然会使违法 行为人遭受损失， 但不会像刑罚那样产生贬损受罚者的社会伦理评价的消极后 果，它也可以起到威慑作用，从而达到预防违法行为发生的目的。其次，罚款的 运用具有较大灵活性。各国反垄断法对罚款数额多规定了一定的区间，反垄断主 管机关在进行处罚时，可以根据违法行为的具体情节从既定的罚款额度中选择一 个具体数额，灵活性较大， 并且罚款的数额可以根据社会经济发展的情况进行 调整以适应实际的需要。最后，在各国的反垄断执法实践中， 对违反反垄断法 的行为处以行政罚款的案件逐年增多，实际处罚的罚款数额也越来越高。这些事 实表明， 罚款是行政制裁手段中最具有时效性的一种。鉴于此，我国对纵向价 格垄断协议的规制应建立以行政罚款为主要制裁手段的行政责任制度， 但考虑 到近年来纵向价格垄断协议的猖獗， 各国均提高了对恶性卡特尔的罚款额度， 我国反垄断执法机关可考虑在《反垄断法》规定1%～10%的限度内适提度高罚 款额度，以加大惩罚力度。为更全面地规制纵向价格垄断协议，行政责任制度中 还应辅之以警告、责令停业整顿和吊销营业执照三种责任形式。警告适用于那些 尚未实施的价格垄断或虽已实施但未造成严重后果的非法垄断行为， 它由反垄 断执法机关作出， 具有法律约束力。责令停业整顿和吊销营业执照主要是针对企业的一些严重非法垄断行为，如纵向价格垄断协议，情节严重的，可以由反垄 断主管行政机关责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。

(2)建立具有惩罚性质的民事赔偿机制。从反垄断法遏制垄断行为维护竞 争秩序的立法目的来看， 民事赔偿责任机制应当具有惩罚性，而不仅仅是补偿 性的。否则，就很难实现立法目的。只有通过具有惩罚性质的民事赔偿机制，才 能弥补法律救济手段的不足，防止相同违法行为的再次发生， 对行为人的恶性 不法行为予以惩罚，从而促进私人协助执行反垄断法，激发私人反纵向价格垄断 的积极性， 弥补公力执法对私人利益关注的不足，使私人的损失得到切实补偿。

美国反垄断法中的民事责任形式主要是三倍赔偿，《谢尔曼法》第七条规定：
任 何因违反反垄断法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的，可以向法院起诉，不 论数额大小，一律给予其损害额的三倍赔偿， 并由行为人承担诉讼费用和合理 的律师费。美国私人诉讼在反垄断中发挥着重要作用与此规定不无关系，这点值 得我国借鉴，但要建立在前文所论述的我国反垄断私人诉讼相对完善的前提下。

要说明的是在民事赔偿数额的确定上，在美国相关规定的基础上可以借鉴我国 《消费者权益保护法》的关于欺诈性行为赔偿的规定，并不以三倍赔偿为限，通 常以价格垄断协议造成损失的三倍执行，但若起诉者为消费者，一般损失较小， 若执行三倍赔偿以后，赔偿金额尚不足五百元，按五百元为最低赔偿额执行，并 由行为人承担诉讼费用和合理的律师费。这才能鼓励遭受损失的消费者积极提起 诉讼， 维护自身的合法利益。采用具有惩罚性质的民事赔偿不仅是对价格垄断 受害人的补偿而且是对实施纵向价格垄断协议者的惩罚，加大了违法代价，这对 于遏制当前纵向价格垄断协议和威慑未来潜在的纵向价格垄断协议都有重要作 用。

(3)强化刑事责任制度。对价格垄断协议应当设置刑事责任制度并采用刑 罚制裁手段，绝非一种偶然的、随意性的责任制度创设的妄想，而是一种不可或 缺的、应予以刑罚化的责任制裁形式。其理论根据是通过德国刑法学家耶舍克教 授衡量不法行为是否具备应刑罚性 的四个标准， 论证价格垄断协议具备应刑罚 性。即：以纵向价格垄断协议所破坏之法益的价值与程度为标准， 认为其侵害 的市场自由竞争机制是一项重大的法益;
以纵向价格垄断协议对于客体侵害之 危险性为标准， 认为市场自由竞争的机制是极容易受到价格垄断协议侵害的;
以行为人在良知上之可责性为标准， 认为达成纵向价格垄断协议的经营者在主 观上具有非常明显的恶意;以刑罚之不可避免性为标准，认为仅仅规定公法上的 行政责任往往是不充分的， 并不能有效地遏制纵向价格垄断协议的发生， 其适 用刑罚具有不可避免性。我国反垄断法对刑事责任也有所规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

但该规定既缺乏对纵向价格垄断协议在何种情况下才构成犯罪的明确界定，也没 有对适用范围作出清楚规定，也未对制裁措施进行规定， 这极大地限制了反垄 断刑事责任制度规制纵向价格垄断协议的威慑价值。对此，可以借鉴市场经济发 达国家的经验， 通过本身违法的执法原则来界分价格垄断行为的罪与非罪， 规 定只有情节特别严重、危害特别大的纵向价格垄断协议才构成犯罪行为。同时， 为防止形成过度威慑，应严格限定刑事责任的适用范围， 规定只适用于危害特 别严重的纵向价格垄断协议;
刑事责任的类型也仅限于罚金和监禁，不宜过重。

只有在增强反垄断法法律责任惩罚力度时设置严厉性适中的刑事责任制度， 才 能在不对市场竞争主体的自由造成过度危害的前提下迫使潜在违法者无经济刺 激力实施纵向价格垄断协议。