且谈民事诉讼法的修订建议

一、法院调解是否应当作为民事诉讼法的基本原则我国民事诉讼法将自愿、合法调解规定为民事诉讼法的基本原则之一。对此，有学者表示异议，主张取消这一基本原则，理由是：第一，基本原则应具有高度的概括性和涵盖力，能反映民事诉讼的本质特点和规律，而诉讼调解只是双方当事人在法院主持下自愿协商解决争议的一种具体诉讼活动，并不具备基本原则的概括性和涵盖力。第二，基本原则应具有指导性，对整个民事诉讼具有普遍的指导意义，而调解的本质在于当事人自愿，任何一方不同意，法院就不能调解，因此调解是具有局限性的，既不能适用于所有的民事案件，也不能对整个民事诉讼起指导作用。第三，调解实质上是当事人对自己的民事诉讼权利和民事权利的处分，是处分原则在民事诉讼中的体现，其内容已为处分原则所包含，没有必要再单独规定为一项基本原则。第四，将调解作为基本原则规定，有用调解统帅判决之嫌，在审判实务中容易造成重调轻判的现象，而不再将它作为基本原则规定，只是将它作为一种诉讼制度，有利于做到调审并重。

持上述观点的论者认为调解作为一项基本原则应予否定，但它可以作为诉讼制度继续存留于民事诉讼中，与判决共同发挥解决纠纷的作用。

是否继续将调解作为民事诉讼法的基本原则来规定，实际上是一个如何看待调解在民事诉讼中的地位问题。我国民事诉讼法（试行）和现行民事诉讼法均高度重视运用调解方式处理民事案件，将法院调解作为基本原则规定，正是反映了立法者对调解的重视。自１９８９年以来，我国法院调解结案率总体上呈下降趋势。这似乎意味着，在市场化和法治化的背景下，当事人更倾向于依法解决纠纷，法官也更加倚重判决。

但另一方面，与判决相比较，法院调解也有其明显的比较优势。首先，调解的自愿性凸显了当事人在解决纠纷过程中的主体地位和主导作用，使通过协商所取得的纠纷解决结果能够符合双方当事人的意愿。其次，调解目的的和解性有利于消解当事人因纠纷和诉讼引起的人际紧张关系，调解若获得成功，不仅可以使纠纷得到彻底解决，而且避免了当事人之间关系破裂或受到重大损害，不像“黑白分明的”判决反倒加剧了双方当事人之间的对立和冲突，并使纠纷以另外的形式在别处爆发。第三，调解内容的开放性可以使法官不拘泥于当事人的诉讼请求和本案的事实，不限于简单地就事论事，使法官能够深入到纠纷的内部找出潜藏在表面争议后的深层次的矛盾，从整体上、根本上解决纠纷。第四，调解所具有的宽松的合法性又允许调解结果灵活多样，使法官能够依据案件的具体情形灵活机动地进行调解，使调解结果既能照顾到当事人的长远利益，又可以使当前的纠纷获得更加切合实际的解决。第五，调解中信息的保密性满足了一些当事人不愿意将那些纯属私人事务、私人信息公之于众的需求，避免了因审判公开将私事外扬而可能陷入的窘境和带来的伤害。第六，调解成功避免了上诉和再审，并使多数案件免去了强制执行，从而使调解成为快速而低成本的纠纷解决方式。最后，当前我国正处于急速变化的社会转型时期，法律修订滞后于新的社会生活难以避免，因此对某些民事纠纷如果严格依法裁判可能会出现法律效果与社会效果的冲突，调解解决纠纷使法官从面临的两难选择中解脱出来，避免了判决可能造成的不良社会效果。上述种种优点，恰恰是严格依法判决无法望其项背的。或许正是这一原因，近年来，调解又重新引起各级法院的重视，耐心细致地做好调解工作，尽量促成当事人达成调解协议再次得到强调。

在新形势下如何看待法院调解，是任其弱化还是在重视的前提下改革完善？立法者对这一问题的判断，将来修订民事诉讼法时无疑会影响法院调解原则的命运。另一方面，法院调解原则的存废还取决于对该项制度性质的认识。如果认为法院调解的本质乃在于法院的审判行为或审判行为与处分行为的结合，那么在民事诉讼法中继续保留这一原则就有充分的理由。而假如认为法院调解的性质是当事人的处分行为，那么，不仅再将法院调解作为基本原则理由不足，而且也很难反对用诉讼上和解替代法院调解的改革建议。

二、如何认识法院调解的性质

关于法院调解的性质，理论界有三种认识：１．审判行为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是法院调解是一种诉讼活动，其二是法院调解是一种结案方式。２．处分行为说。该说认为法院调解尽管是在法官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。３．审判行为与处分行为相结合说。该说认为，应当从法院的审判行为与当事人的处分行为两

笔者认为，仅仅从法院行使审判权的角度说明法院调解制度的性质，实际上是超职权主义诉讼模式下法院调解观的反映。这种认识完全忽略了当事人在调解中的重要地位，忽略了调解与判决的本质区别，只看到法院的调解工作而未注意到法院的调解工作无论如何都需要通过当事人的意志发挥作用，并且是否同意调解的决定权在当事人。用这样的思想指导调解工作容易造成强制调解。因而，该学说理论上的正确性和实践中的妥当性均存在疑问。从审判权与处分权相结合的角度说明法院调解制度，避免了仅仅将调解视为法院审判行为带来的片面性，也使为什么民事诉讼法对法院调解制度的规定特别强调自愿原则得到说明，同时也使法院在作调解工作时能够充分尊重当事人的处分权。相结合说是在诉讼理念更新和审判方式改革的背景下提出的。我国民事诉讼的新理念之一是强调当事人在诉讼中的主体性地位，我国民事审判方式改革的轨迹则是在诉讼模式中适当弱化法院的职权成分和增强当事人的处分权。与审判行为说相比，相结合说在理论上已前进了一大步。但是，该学说未能回答调解中法院意见与当事人意见相左时究竟应当以谁的意见为准，对调解行为与审判行为的差异性关注也不够。

处分行为说的贡献在于从理论上揭示了调解模式与判决模式的区别，进而说明法院以调解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷存在质的区别。此外，该学说关于当事人的处分行为在法院调解中应居主导地位的观点也有一定道理。当然，完全以当事人的处分行为说明法院调解的性质理论上能否成立还有待进一步研究，因为它很难回答这样的追问——如果仅仅是当事人的处分行为，诉讼中的调解制度还能成其为法院调解吗？

也许，比较稳妥的观点是，法院调解制度体现了法院审判权与当事人处分权的结合，但当这两种权力（利）发生冲突时，处分权应当居支配地位。

三、法院调解是否应遵循“查明事实、分清是非”原则

民事诉讼法第八十五条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”该规定的后半段被理论和实务界概括为“查明事实、分清是非”原则。对这一原则，理论界也存有争议，有否定、肯定和折衷三种观点。

１．否定说。该说认为调解应强调自愿，而不应或不必要求查明事实、分清是非。其依据是：⑴查明事实、分清是非是判决的前提条件而不应成为调解的前提条件。调解是当事人行使处分权，是通过当事人互谅互让解决纠纷，是对纠纷的“调和解决”，而“调和解决”本身就包括对某些界限不清的事实和责任问题进行模糊处理；⑵选择调解的目的之一是提高诉讼效率，如果要求所有的案件都必须查明事实、分清是非，调解的效率优势就会丧失，还不如判决快捷；⑶如果双方当事人不计较事实和是非责任，愿意在事实未查清、是非未分明的情况下达成调解协议，那也是当事人处分权范围内的事，法院没有干涉的必要；⑷民事诉讼法允许法院在包括法庭调查结束前的各个诉讼阶段进行调解，而查明事实、分清是非要等到法庭调查和法庭辩论结束后才能实现，因此允许在法庭调查结束前进行调解本身就意味着在一定范围内可以在事实和是非不清的情况下调解。

２．肯定说。肯定说未从正面论述法院调解应当以“查明事实、分清是非”为前提的理由，而是分析了否定说的不妥之处。该说不同意取消这一原则的主要理由是：我国实行调审合一的诉讼体制，调解被作为法院行使审判权的方式之一，法官在调解中对当事人拥有强大的影响力，当事人在调解中所作出的重大妥协和让步可能是在法官的压力下作出的，并非真正出于当事人的自愿。在此情况下，若取消“查明事实、分清是非”的原则，放宽对法官行为的约束，法官的随心所欲和恣意擅断就会使调解结果出现偏差。

３．相对肯定说。该说认为对“查明事实、分清是非”原则不应一概肯定或一概否定，而应根据不同情况，区别对待。具体而言，法院在庭审前进行的调解，不必以“查明事实、分清是非”为前提，但在庭审后发动调解或二审中进行调解，则应当以这一原则为前提。只有这样，才能防范审判权的滥用，防止法官在事实不清、是非不明的情况下进行“和稀泥”式的调解，增加调解的风险。

笔者认为，研究这一问题，有以下几点需要注意：第一，法院调解虽然是通过双方当事人的合意解决纠纷，体现了当事人对其权利的处分，但它毕竟不完全是当事人自愿协商解决纠纷。第二，法院调解是诉讼中的调解，是法院处理民事纠纷的一种方式，其价值取向即使不必完全等同于民事诉讼法的价值取向，但至少也不应背离这一价值取向。不应忽略的是，保证法院查明事实、分清是非，正确适用法律，保护当事人合法权益，制裁民事违法行为，正是我国民事诉讼法所强调和珍视的价值。第三，当事人往往是在自行协商或者通过第三者调解失败后才诉诸法院的，此时双方的分歧和冲突已具有相当的强度，双方当事人（尤其是认为自己的权利受到侵害的一方）一般都会要求通过法院的审理查明事实的真相和分清双方的是非责任，而不愿意不清不白地与对方和解。第四，从法官的角度说，如果不把握案件事实，就无法对双方的争议作出正确的判断，促使双方调解解决和引导当事人达成调解协议也就缺乏必要的前提和基础。即使有办法使当事人达成调解协议，其正当性和合理性也会受到质疑。第五，如果允许在事实不清、是非不明的情况下进行调解，法官对纠纷就难免抱只要能够促使双方达成调解协议，其余一切都无关紧要的态度，就不会在查明事实和分清是非上下功夫。利用审判者的地位强制当事人接受调解，用不真实的信息诱使当事人达成调解协议也就在所难免。第六，在审判实务中，事实不清的调解历来受到批评，被认为是影响法院办案质量的一个主要因素。所以，虽然“否定说”提出的理由不无道理，取消“查明事实、分清是非”原则仍需三思而后行。

四、如何实行调审分离

调审分离是近年来探讨得相当热烈的改革完善现行法院调解制度的一种思路。在调审分离论内部，对如何实施调审分离则形成两种意见：

１．调解程序与审判程序彻底分离，并用诉讼上和解替代法院调解。主张此方案者认为，由于调解与判决在目的性、对事实的依赖程度、对法律的适用，案件处理结果等方面存在着重大差异，是性质迥异的两种处理案件的方式，将他们规定在同一程序，难免会出现紧张和不和谐，有时还会出现严重的冲突，因此需要将它从审判程序中分离出去，构建类似于日本的附设于法院的非讼性质的调解制度，对那些适合于调解解决的民事纠纷，采用先调后审的模式，把调解作为诉讼的前置程序，调解不成的才能进入诉讼。调解从诉讼程序中分离出去后留下的空缺，则可以用诉讼上和解制度来填补。

２．诉讼内调审分离。这是指一方面仍然将调解保留在诉讼制度内，另一方面将调解程序从审判程序中分离出去，作为审前的程序。诉讼内调审分离除程序的分离外还包括审判法官与调解法官的分离，即设置准备法官来实施包括调解在内的审前阶段的各种诉讼活动。实施这一方案的理由是：第一，法院调解制度在和平解决纠纷、简化诉讼程序、降低诉讼成本等方面具有不可替代的价值，如果将其从诉讼程序中彻底分离，将会造成重大损失。第二，调解制度的灵魂在于自愿与合意，侵蚀调解这一灵魂的主要危险是强制调解，通过诉讼内调审程序与调解主体的双重分离，即可消除这一威胁。

相比较而言，第一种方案虽然具有理论上的彻底性，但第二种方案却是更具有现实性的方案。选择第二种方案，既可以消除现行法院调解制度中的结构性缺陷，又可以使法院调解这一本土资源在新形势下发扬光大。

五、调解书送达前是否允许当事人反悔

民事诉讼法第九十一条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当即时判决。”该规定实际上赋予当事人对已达成的调解协议反悔权，法院送达调解书时，只要一方当事人拒绝签收，调解书就不能生效。

这一规定受到了质疑。质疑主要是从两方面进行的：其一是当事人经法院调解达成的协议，实际上相当于当事人就发生争议的民事关系订立了新的合同，而合同一旦依法成立就应当对双方当事人产生法律的约束力，赋予当事人对达成的调解协议反悔权，且允许当事人不附任何理由，违反了合同法的一般原理。允许当事人反悔表面上看是赋予当事人更多的诉讼权利，而实际上是对当事人处分权的“放纵”，会促使当事人在调解中草率行事。其二是影响了诉讼的效率。调解书送达前效力处于不确定状态，并且只要一方当事人反悔拒收，调解书就不能生效，法院所作的全部调解工作就会付诸东流，这显然有悖于效率原则。

质疑者主张重新设定调解生效的时间，取消当事人的反悔权，以保持调解协议的严肃性。具体建议是对民事诉讼法调解协议生效的时间进行修改，以双方当事人在调解协议笔录上签字或盖章的时间为调解生效时间，当事人是否签收调解书不影响调解协议的效力。

对上述质疑和修订民诉法的建议，也有持反对意见的。反对者认为反悔权应予坚持，理由是反悔权实际上是对并非真正自愿的调解协议的一项救济权。调解协议中的合意只要真正是属于当事人的自愿达成的，当事人的反悔充其量只能是一种例外，而调解如果是法官的威压调解、袒护一方的调解，当事人的反悔就具有合理性。

坚持还是取消法院调解中的反悔权，是一个需要慎重对待的问题。民事诉讼法之所以允许当事人在调解书送达前反悔，目的是进一步保障自愿原则的贯彻和落实。反悔权的存在使当事人在签收调解书前仍然可以对其不满意的调解协议说“不”，为自愿原则的贯彻再上一道保险。在调审合一从而使法官拥有强制资源的现行调解制度中，在违反自愿原则的强制或变相强制调解作为一个较为突出的问题存在于诉讼实务中时，多一层保险并非多余。但如果实现了调解法官与审判法官的分离，反悔权就没有保留的必要。

六、对意思表示不真实的生效调解书能否申请再审

调解书违反自愿原则，除了来自法院的原因外，还可能来自对方当事人甚至当事人本人的原因。例如，调解协议是在对方当事人的欺诈或胁迫下达成的或者是出于自身的重大误解。我国民事诉讼法作为再审事由的，仅限于违反自愿原则，而未把当事人方面的原因考虑进去。

当事人在诉讼中达成调解协议，具有程序法与实体法两方面的性质，会产生程序法和实体法两方面的法律效果，即在程序法上终结了诉讼，在实体法上就发生纠纷的民事关系订立了新的合同。既然同一行为既具有诉讼法性质又具有实体法性质，那么这两方面的法律效果也就应当以各自的法域标准来衡量，既然调解协议的达成在实体法上属合同行为，那么民法通则关于可撤销民事行为的规定和合同法关于可撤销合同的规定也应当适用于生效的调解书。

从审判实务看，因当事人方面的原因致使生效调解书违反当事人真实意愿的情形是确实存在的。当事人在诉讼中达成调解协议有两种情形：一种是当事人自行协商达成调解协议，另一种是当事人按照或者参照法官提出的意见达成调解协议。对前者，法官在制作调解书时，虽然会对协议进行审查，但审查的对象只是协议内容本身，一般不会深入到协议形成的过程，因此，已达成的调解协议完全可能潜伏着致使当事人意思表示不真实的重大瑕疵，因为法官的调解方案或意见往往是根据当事人的态度和意见形成的，而有的当事人为利用调解获取不正当利益，会故意向法官提供虚假情况和作不真实表态。如实际上有偿付能力而故意说自己无力清偿，要求法官做对方当事人的工作，以达成延期付款的调解协议，或者向法官表示只要原告同意放弃利息，调解书生效后立即偿付本金而实际上并不准备偿还等。

从比较法的角度看，德国、日本和我国台湾地区的诉讼法都对存在无效或可撤销原因的已达成的诉讼上和解设置了救济措施，具体方法是由当事人提出取消和解的申请，法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查，审查后认为确有取消和解的法定原因，则继续以前的诉讼程序进行审理。

以上分析说明，我国将来修订民诉法时，亦有必要将意思表示不真实作为对调解书申请再审的法定理由。