刑事司法解释效力范围探究(4)刑法论文(1)|刑法司法解释效力

刑事司法解释效力范围探究(4)刑法论文(1)

显然，对本案，假若根据上 述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者 可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧 兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑事"法律"的原则，它不是针对司法解释的 原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解 释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定 绑缚于司法解释之上。由此可见，对本案，正确的作法本应为：直接根据新的司 法解释，判定本案被告不构成奸幼罪。

 此外，一些学者关于刑法扩大解释之 溯及力所致负效应之忧，也有"下药"不那么"对症"之处。对此，国内有学者早就 指出："科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于 既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。" 的确，司法解释中的 扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱 离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制"刑法"甚至侵犯公 民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法 权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力--仅仅针对解释出台后的新行为有效， 也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面 上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。

 最 后，我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造 法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则 或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效， 而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否 适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法的问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解 释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。

  注释：
参见屈学 武：刑法解释论评析，载《法律应用研究》，中国法制出版社，2009年4月版。

参 见刘仁文：《刑法解释的时间效力》，载《检察日报》2009年4月23日。

参见刘 宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学 研究会2009年年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版 社2009年10月版，第681页。

当然，这在经济日益发展的中国社会之今天，仅属 假定。

一般而言，倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的" 运作"而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对 其"依附性"作出特别规定，即有权解释机关特别规定该"解释"可以适用于与被取 代的旧法条款相同类型的新刑法条款。

参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力 规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2009年度年会论文集第一 卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年10月版，第680页。

据 悉，2009年8月最高人民法院又下发了关于暂缓执行《最高人民法院关于行为人 不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题 的批 复》的通知。此一通知，反映的仅是前一司法解释之内容本身在对幼女的保护上 有无合理性的问题，与刑法解释的效力问题本身无关。

参见陈泽宪：《刑法修 改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》，1996年第6期。