刑法冲突 [近代刑法变革的冲突]

近代刑法变革的冲突

1935年10月天津发生一起震惊中外的大案，北洋军阀头目、五省联军 司令孙传芳被一名女子刺杀于佛教居士林内。这名奇女子名叫施剑翘 (1905—1975)，安徽桐城人，刺杀孙传芳的目的是为父报仇。

施剑翘的父亲施从滨死前任山东军务帮办兼奉系军阀第三军军长，奉 命与孙传芳在皖北交战，战败后被孙传芳所俘，但孙传芳违背战时不杀俘虏的原 则将施从滨押到徐州枭首示众。施从滨的女儿施剑翘为报父仇而隐忍十年，终于 寻得一机会刺杀孙传芳为父报仇。

该案发生后，施剑翘主动投案自首，愿意承担一切后果。此案经过天 津地方法院的一审，施剑翘被判10年刑期，后施剑翘又以一审量刑过重为由向河 北省高级法院提起上诉，经过河北省高等法院的审理，施剑翘最终被判7年刑期。

但此案发生后却在当时的民国社会各界引起强烈的震动，公众们普遍认为施剑翘 为父报仇天经地义，是一种值得表扬的行为，而不应受到刑罚的惩罚。各地妇联 及冯玉祥等社会名人纷纷上书国民政府请求赦免施剑翘。迫于社会舆论的压力， 国民政府于1936年10月以“其志可良，其恃尤矜”为由将施剑翘赦免。

一、国际化视野下的施案 清末修律开启了中国刑法的国际化之门，虽有礼教派的顽固反对与阻 挠，虽历经挫折，但从《大清现行刑律》的过渡到《大清新刑律》这部中国近代 意义上第一部资产阶级性质的刑法典，中国刑法已基本上实现了由古到近的转变， 1935年颁布的《三五刑法》援用西方最新的刑法思想及制度，以“国际化”为其基 本特征之一。这是施剑翘一案发生时刑法的国际化背景。

中国古代封建社会的法制与西方近代社会法制最大的区别就在于中 国尚还处在人治社会的阶段，而西方已经进入法治社会，法具有最高的统治地位， 国家及社会生活的各个方面都纳入法律的范围之内，法律不仅是定纷止争的工具， 更是一种价值观念受到人们的信仰与维护。罪刑法定是近代刑法最重要的原则，中国近代刑法变革过程中制定的 刑法典如《大清新刑律》、《三五刑法》等都把罪刑法定原则作为最基本的原则。

从清末修律到1935年《三五刑法》颁布的二十几年里，中国已经基本上建立了一 套近代意义的资产阶级的法律制度，从实体方面的法典的制定再到程序方面的司 法监狱系统的设立，中国刑法的国际化已经基本上完成。

施案发生后，施剑翘主动自首并愿意承担相应的法律责任，而当时对 施案的审理也是严格按照近代西方的司法程序来进行。公诉机关也在掌握书证物 证以及证人证言的前提下认为施剑翘所实施的杀人行为已经符合《刑法》第187 条、271条第一项关于杀人罪的规定，请求法庭公判。

原被告双方也都聘请律师进行辩护，围绕着施剑翘是否有自首情节双 方展开了激烈的辩论。原告方律师认为孙传芳的死与施剑翘之间存在因果关系， 不具有自首情节，要求法庭以杀人罪从重处罚。而施剑翘的律师则认为施剑翘存 在自首情节，第一、施剑翘在杀害孙传芳之前已经做好了自首的准备，从施剑翘 当场散发的《告国人书》及卡片中便能证明;第二施剑翘在杀死孙传芳之后要求 当时在场的居士林和尚富明等人赶快报警，并且施剑翘在警察到来之后主动自首 并交出枪支。

案件的被告人施剑翘在法庭上上从容回答法官的提问，并如实向法庭 陈述孙传芳杀害其父施从滨的情节以及自己为父报仇而刺杀孙传芳的过程，说到 伤心之处不禁失声痛哭，全场为之动容。

经过审理，天津地方法院对施剑翘刺杀孙传芳一案作出判决，认为施 剑翘构成自首，但考虑到施剑翘主观上是由于为父报仇这种孝念所刺激，与其他 穷凶极恶的人大不一样，综合施剑翘的自首情节，最终判决施剑翘有期徒刑10 年。

施案一审判决后双方当事人均对天津地方法院的一审判决不服，原告 认为判刑过轻，并提出要被告家属承担上丧葬费等赔偿。而被告则认为自己为父 报仇并且杀死孙传芳这样的大奸大恶之人没有受到法律的怜悯宽恕，双方均向河 北高等法院提出上诉。

排除当时的社会舆论的影响以及某些权威人士的干扰，单从程序意义 上来讲，对于施剑翘刺杀孙传芳一案的审理过程完全符合近代刑法以及刑事诉讼法的价值观念，从法庭控辩审三方的组成，律师的辩护以及所采用的的法条及价 值观念在法理上是没有任何错误，是一次合法的审判。假设此案发生现在西方国 家，估计案件的审理过程及结果会和民国法庭的判决没有多大的差别。

二、本土化视野下的施案 复仇是中国封建社会一种很普遍的现象，杀父之仇，不共戴天是中国 从古代流传至今的一种特有的忠孝观念。

复仇是一种相对野蛮的私力救济方式，与法律等公力救济方式完全相 悖，中国古代封建社会虽以儒家思想为正统，历代王朝也都极力宣扬孝道，但复 仇这种对公共社会产生严重威胁的制度，并不为官方所正式承认并记载于法条之 中。

关于复仇制度的存废也是封建社会争议的焦点问题之一，有的朝代承 认复仇制度并在实践中默认，有的朝代明确表示要废除复仇制度并在实践中具体 制定相应的措施予以执行。唐朝，韩愈和柳宗元关于富平的一个复仇案件的争辩 体现出古人在情与法之间的冲突与尴尬。

民国时期，在以参照西方法律为蓝本的刑法国际化变革的过程中，复 仇这种与西方近代刑法精神严重违背的制度肯定会被严厉禁止。但在民国这个由 古代向近代过渡的特殊时期，刑法的移植在形式上完成国际化的变革，但在实质 上，由于受到传统复仇观念根深蒂固的影响，虽制定有堪称完美的刑法典，但法 律并不为公众所接受，也不会得到公共普遍的遵守与信仰，因此便出现了施案这 种法庭依法审判，但公众又强烈反对并要求赦免施剑翘的情形。

施案发生后，便引起了社会各界的强烈反应，各大报纸及其他媒介纷 纷转载报道此案，各地的妇联以及一些社会名人纷纷致电国民政府要求赦免施剑 翘。

社会各界发表电文请求赦免施剑翘主要有两个原因，其一，处于孝道 方面的考虑，民国时期虽然更方面都在学习西方，但社会大众对传统的文化价值 观念如忠孝等还是作为核心的价值观念，至于西方所宣扬的诸如“法治、自由” 等价值观念并未完全被民众所接受信仰。其二，对施剑翘手刃恶贼的赞扬。孙传 芳之前作为北洋军阀有名的头目对人民所犯的各种罪恶难以列举，是民众所痛心 疾首的恶贼，恨不得人人得而诛之，施剑翘为父报仇而刺杀孙传芳，间接上也为国家人民除去一恶贼，也算是一种义举，是人民心中的英雄，社会各界对于施剑 翘感激还来不急更不希望其承担杀人罪责，在施剑翘被法院判刑后更是积极发表 电文请求国民政府能够赦免施剑翘。迫于社会各方面舆论的影响，同时也为了弘 扬孝道，赢得民众的信任与支持，国民政府于1936年10月下令赦免施剑翘。

三、近代刑法变革的冲突 法律应适应社会的变化而变革，中国近代刑法的变革从一开始清末修 律过程中的礼法之争，再到民国时期的施剑翘一案，变革的过程中充满着各种反 对与阻挠。而刑法的国际化与本土化之间的矛盾是近代刑法变革过程中的主要冲 突。

中国刑法的近代变革更多关注的是如何实现国际化，如何与西方接轨， 如何制定出符合西方价值观念的法律制度，因此才会出现施剑翘一案中的这种特 殊现象，虽然制定有符合国际化要求的法律制度，但法律只是形式方面的，实际 上人们并未真正接受西方的法律价值观念，仍然受到传统法律文化价值的影响， 因此才会在施剑翘被判刑之后仍然不顾法律而要求赦免施剑翘。

法治是世界法律发展的共同要求，但何为法治亚里士多德给我们提供 了最好的答案——良法与人们的普遍遵守。施剑翘一案恰好指出了了民国时期这 种只追求国际化而忽视本土化的刑法变革的重大缺陷。

历史与现实无法割裂，传统注定要对现实产生影响，所以我们在批判 传统法律的负面作用与消极影响时，应注重传统法律中的精华，并发掘其正面价 值，使其在现实中产生积极的作用和影响。在刑法变革的过程中要重视对本土化 资源的挖掘与继受。

作者：时利华 来源：法制与社会 2014年17期