《建筑法》【浅探建筑法与刑法的协调】

浅探建筑法与刑法的协调

处于社会转型期的中国，各行各业都面临着诸多机遇与挑战，建筑业也不 例外。建筑业作为国家的支柱性产业，关系着国民经济的健康发展，关系着千家 万户、普通老百姓的切身利益。然而在现实生活中，有关建筑业的违法犯罪愈演 愈烈，甚至达到了令人发指的地步。主要表现在，参与建筑活动的主体不合格， 发包方违背相关程序、不报建、不招标或者在招标过程中压级压价、甚至肢解工 程发包，承包方转包、无证或越权经营等，这些行为不仅扰乱正常建筑市场秩序， 还引发一些权钱、权色交易等不法行为。建设工程质量事故不断，豆腐渣工程不 绝，安全责任事故频发，这些严重侵害客户的合法权益且在社会上造成不良影响。

这就需要相关法律法规进行严格规范，建筑法与刑法作为建筑业顺利运行的两大 护法。

一、建筑法与刑法的区别 (一)概念与调整范围 建筑法，狭义的概念是指调整建筑活动的法律规范的总称。其调整范 围是建筑活动，具体说来是指各类房屋及其附属设施的建造和与其配套的线路、 管道、设备的安装活动。广义的建筑法，除《建筑法》之外，还包括其他所有调 整建筑活动的法律、法规和规章，如建设部的部令、各地的地方法规等。①刑法 是指关于犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。其调整范围是犯罪与刑罚，即规 定什么样的行为是犯罪，对该种犯罪适用什么样的刑罚，因此刑法又叫“犯罪法” 或“刑罚法”。广义上的刑法又包括刑法和刑事诉讼法。

(二)立法目的和任务 《建筑法》的第1条明确地阐述了我国《建筑法》的立法目的是，加 强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量与安全，促 进建筑业健康发展。关于建筑法的立法任务，并未以任何法条的形式直接呈现出 来。但经过反复推敲，笔者认为可以概括如下，建筑法制定的任务是促进建筑业 市场有序、和谐运行，拉动国民经济稳定发展，维护公民权利，保护国家利益。《刑法》第1条也介绍了立法目的，即为了惩罚犯罪，保护人民，根 据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。显而易见， 刑法更注重于惩罚犯罪。把惩罚犯罪放在整个刑法条文的最前面，对惩罚犯罪的 重视程度可见一斑。这也从侧面反映出刑法的惩罚性功能。《刑法》第2条明确 了其任务，即中华人民共和国刑法的任务是，用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以 保卫国家安全，保卫人民民主专政的社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集 体所有的财产，保护公民的人身权利，民主权利和其他权利，维护社会秩序、经 济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。由此可以看出，刑法的目的是保护 法益和预防犯罪。因为各种犯罪都是损害法益的行为，运用各种刑罚与各种犯罪 作斗争，正是为了抑止犯罪行为，从而保护法益。且预防犯罪，是因为犯罪侵犯 了法益，预防犯罪是为了保护法益。

(三)调整与保护利益 建筑法调整的只是建筑活动方面的社会关系，而刑法所调整与保护的 社会关系最广泛，不仅是针对建筑法，甚至是针对其他任何一个部门法。刑法所 保护与调整的社会关系最为广泛，涉及生活的方方面面。可以说，凡是其他部门 法保护和调整的社会关系，最终都有可能需要刑法的保护和调整。

二、建筑法与刑法的协调 (一)在立法背景上 我国第一部刑法典是1979年全国人大通过 《中华人民共和国刑法》。

1997 年全国人大又通过了新修订的刑法，对1979 年刑法做出了重要修改和补充。

此后，全国人大常委会以修正案的形式对刑法进行修正，以维护刑法的稳定性。

修改的原因与当时的背景密切相关。无独有偶，建筑法也是在1997年制定的，与 新修订的刑法是同一年。

具体到刑法领域，一些旧罪名的设置已滞后于市场经济的发展，一些 新的不法行为还未入罪。而具体到建筑法领域，我们会发现在当时，建筑业作为 国民经济的支柱产业在完成大量建设任务、保障经济发展和改善人民居住条件的 同时，也出现了一些亟待解决的问题，主要是：建筑市场中旧的经济秩序打破后， 新的经济秩序尚未完全建立起来，以致造成某些混乱现象，如违法招标、无证承 包、收受贿赂、工程事故等。为了解决建筑活动中出现的严重问题，加强对建筑 活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程的质量和安全，保护建筑活动当事人的合法权益，促进我国建筑业健康、有序地发展，迫切需要制定建筑法。

因此，可以说，建筑法与刑法在立法背景上有不可忽视，不可分割的协调之处， 它们都是市场经济的产物。

(二)在立法价值取向上 建筑法在立法价值取向上更侧重于对社会主义市场经济的保护。建筑 业目前普遍存在的暗中进行权钱交易直接破坏了公平竞争原则, 它不仅扰乱了 作为社会主义市场经济组成部分的建筑市场,也根本上破坏了我国尚不完善的社 会主义市场经济体制。社会主义市场经济也是社会生活方方面面的一部分。而刑 法的立法价值取向则是保护法益和保障人权。保护法益是通过对犯罪的惩治实现 的，人权则是通过限制国家的刑罚权，包括刑事立法权和形式司法权。可以说， 在立法价值取向上，两法有协调之处。

(三)在行为处罚规定上 建筑法与刑法在行为处罚规定上的协调体现为两法的交叉关系。首先， 这种交叉源自违法性的交叉。在认定建筑犯罪时，要分别考虑建筑违法行为和刑 事法行为,重点是要考虑到二者的重合与交叉部分。其次，这种交叉关系还表现 为法律责任的交叉，即建筑法违法行为要受到刑事责任的追究。如《建筑法》第 71条规定：“建筑施工企业违反本法规定，对建筑安全事故隐患不采取措施予以 消除的，责令改正，可以处罚款;情节严重的，责令停业整顿、降低资质等级或 吊销资质证书;构成犯罪的，依法追究刑事责任。建筑施工企业的管理人员违章 指挥、强令职工冒险作业，因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的，依法 追究刑事责任”。再次，建筑法及相关部门与刑事法律规范内容上有交叉。建筑 法和刑法的在行为处罚规定上的协调还体现在两法的衔接关系。一直以来，建筑 法与刑法被认为是两个不同的法律部门。甚至认为这两个部门法根本毫不相干。

其实二者有着极其微妙甚至密切的关系。衔接主要表现在：一是实体上的衔接， 如建筑犯罪与一般建筑违法行为的衔接(即罪与非最的区别)。二是建筑犯罪与普 通刑事犯罪的衔接;三是建筑法责任与刑法责任的衔接。显然，不论是二者的交 叉关系还是衔接关系都是两法在行为处罚协调上的体现。

三、建筑法与刑法在协调上的不足及完善 上述提到的两法在立法背景与价值取向上的协调，笔者不再多说。因 为在立法背景与价值取向上虽仁者见仁，有所侧重，但都大同小异。而在行为处罚上的协调的确存在一些客观的不足。于此，笔者单选两法在刑事处罚上协调的 不足并谈谈自己的一些想法。刑事处罚上协调的不足主要包括，罚金与罚款的混 乱，拘役与有期徒刑之间的不明确，资格刑的不完善以及死刑的滞后等。针对这 些不足，笔者从完善建筑发的角度出发，提出以下几点建议。

(一)罚金替代罚款的原则 此处到底是用罚金还是罚款呢罚款是一个行政法概念，即罚款是行政 处罚，而罚金是一个刑法概念，即罚金是刑事处罚。建筑法中明文规定，违反相 关条列，处以罚款。而笔者更倾向于用罚金替代罚款。中国历来重刑法，甚至于 一般普通百姓也都认为，经过刑事处罚的才是对犯罪分子“善有善报，恶有恶报” 的最好诠释。罚金毕竟是刑罚，引入罚金，一方面可以震慑犯罪分子，另一反面， 也能起到宣传作用。例如，建筑法第64、65、68条都有关于罚款的规定，②于此 我们不妨改为罚金。同时，我们也要注意到罚金的弊端也是不可避免的。一是贫 富差距导致罚金刑的不公正且影响罚金刑的效果。二是操作数额难以平衡和稳定， 存在地区差别，通货膨胀，贫富悬殊等因素影响。三是罚金可由本人之外的人支 付。四是罚金刑存在执行难的问题。因此，在建筑法与刑法的协调中我们要更加 注重罚金设置的公正性与强制性。

(二)保留自由刑原则 马克思有句名言“一旦有了适当的利润，资本就大胆起来，有50%的 利润，它就会铤而走险;为了100%的利润，它就敢践踏人间一切法律;有了300% 的利润，它就敢犯任何罪，甚至冒绞首的危险”。③将此段名言来描述建筑犯， 尤其是其中涉及到巨额利润的犯罪特别贴切。该类犯罪唯利是图，对其处以罚金 很难预防其再犯，尤其是一些特大房地产商。今天处罚了他们，明天一旦有机会， 他会再次冒险。在他们看来，只需成功一次就可将他们因处罚所损失的全部弥补 回来。这种利欲熏心和极端的侥幸心理是其敢于冒险犯罪的主要动力。因此，无 怪乎，有犯罪者就是不怕犯罪，因此要坚决保留自由刑。如《中华人民共和国安 全生产法》第91条，很明显看到有自由刑的存在。④并且笔者认为，可以尝试着 罚金刑与自由刑相结合的原则。至于自由刑，不在乎长短，关键是对犯罪分子形 成巨大的震慑力与威慑力。

(三)充实资格刑原则 不难发现，建筑法中有很多关于资格刑的条款，如建筑法第65、69条等。我们知道，很多建筑犯罪者不仅唯利是图，铤而走险，而且更多的是专业 人士。譬如造价工程师，监理工程师等，他们熟悉建筑物设计、建造、建设、施 工的各个环节，了解各种流通渠道，并且掌握各种从事非法建筑活动的奥秘，这 种职业上的内涵倘若与主观上的恶性贪欲相结合，后果就会产生极大的犯罪动力。

因此，如果在这些专门人士犯罪后，剥夺其从事职业或一定行政活动的权利的资 格刑，将会使我们的建筑法更趋于完善。

(四)死刑宽严相济原则 实践证明，在犯罪中设置和增加死刑的效果与创造者的最初愿望往往 是背道而驰的。一部刑法中设置的死刑多，并不代表其所起的威慑作用越大，也 并不代表犯罪率会减少。一方面，新修订的《刑法修正案八》取消了“票据诈骗 罪，走私文物，走私贵重金属罪”等13个罪名，并且在对老年人和未成年人的刑 事处罚上废除了死刑。但是法条也明确规定“审判的时候已满七十五周岁的人， 不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这也正是刑事处罚宽严相济 原则在此处的适用。总之，在现阶段下，我们还不具备完全、彻底废除死刑的条 件。我们唯一能做的就是严格适用死刑，做到宽严相济，并把这一原则贯彻到其 他部门法，建筑法也不例外。

四、结语 刑法与建筑法，原本两个不同部门的法律。在介绍了两法的区别，协 调及协调中在刑事处罚上的不同及完善后，作者不禁产生了要构建一个新的边缘 学科的想法。我们知道，在我国行政刑法的整合过程中，产生了公务刑法学、环 境刑法学、军事刑法学、安全刑法学、卫生刑法学、保安刑法学、经济刑法学等。

却唯独没有建筑刑法学，或许是交叉学科不好做，或许是这两门学科都上尚不完 善。关于此，至今未有一位学者公开提出，至于是否有学者私下已“蠢蠢欲动”， 我们不得而知。其实，我们不妨大胆假设，小心求证，尝试着去研究构建一个新 的学科——建筑刑法学。当然一个学科的构建与独立，并不是简单地提出与略微 的论证就行了。关于建筑刑法学的架构与体系，才是重中之重，才是需要我们花 大力气研究的。

作者：谷海霞 来源：法制与经济·下旬刊 2012年4期