刑法商业秘密 [中外商业秘密刑法保护比较研究]

中外商业秘密刑法保护比较研究

商业秘密法律保护理论经历了以合同法理论保护的阶段、侵权法理论保护 的阶段、反不正当竞争法保护的理论阶段及财产法保护的理论阶段。以英国为代 表的合同法保护理论中，刑法法律关注的只是当事人之间是否在合同中以明示或 暗示的方式约定了对商业秘密进行保密的义务，当事人如果没有在合同中约定对 商业秘密保密的义务，即使商业秘密权利受到侵害也得不到应有的法律保护。以 美国为代表的侵权法理论中，相对于英国的合同法保护理论有了一定的进步性， 弥补了只保护在合同中约定的商业秘密权利的缺陷，规定了只要行为人侵害了能 给持有人带来经济利益的商业秘密，就会受到法律的制裁。以德国为代表的反不 正当竞争法理论中，法律主要从行为人的犯罪主观方面及客观方面分析是否侵犯 了商业秘密，行为人只要是出于故意的心态，并且采取盗窃、威胁、利诱等不合 法的手段获得不属于自己的商业秘密，就会受到法律的惩罚，但是反不正当竞争 法理论明确否定了商业秘密具有财产属性。以日本为代表的财产权理论中，将商 业秘密认定为财产，如果行为人侵犯了商业秘密，商业秘密的持有人就可以按照 民法中有关保护财产的规定对侵犯商业秘密的行为进行救济，获得赔偿，并且享 有与其他知识产权类似的诉讼权利，使得商业秘密能够在最大限度得到保护。

一、商业秘密的刑法保护 商业秘密作为企业竞争中的新优势，涉及的范围非常广，法律对商业 秘密范围的界定已不能满足企业对商业秘密的需求，商业秘密的刑法保护也逐渐 被世界各国重视。

(一)英美法系国家中有关商业秘密的刑法保护 以美国为代表，美国作为典型的判例法国家，通过长期的案例积累，以及制定《统一商业秘密保护法》和《侵权行为法重述》等法律，形成了较为完 善的商业秘密保护体系。但是，“据有关数据统计，美国1000家公司每年因商业 秘密被窃造成的损失约为450亿美元。”网络信息的高速传输，人才的频繁流动， 更为隐秘的商业间谍盗窃手段，使得美国不得不重视商业秘密的刑法保护。由于 美国各州都具有刑事立法权，在商业秘密被频繁盗窃的当今，截止到目前为止， 美国已有绝大多数的州对于故意或以其他不正当方法侵害他人商业秘密的行为 施以刑事制裁比。为了更好的保护商业秘密不受侵犯，防止外国企业通过不正当 的手段获取美国本土企业的商业秘密，联邦立法机关于1996年11月17日通过了 《经济间谍法》，并且规定了商业秘密犯罪的两种形式。一种是在第1831条中规 定的经济间谍罪，而另一种则是在1832条中则规定的侵夺商业秘密罪。美国的经 济间谍法对于侵犯商业秘密的犯罪规定较高的刑罚，同时该法也具有域外效力， 除了对发生在美国本土的商业秘密侵权行为有管辖权，还对行为人是美国公民、 具有永久居留权的人，或者是根据是美国法律成立的商业组织在美国境外发生的 侵害行为具有管辖权。

(二)大陆法系国家中有关商业秘密的刑法保护 以德国为代表，对于商业秘密的刑法保护主要体现在《不正当竞争防 止法》中，德国在其《不正当竞争防止法》中并没有像其他国家那样，给商业秘 密下定义，因为商业秘密所涉及的社会现象越来越复杂化，任何对企业发展有用 的信息都有可能成为商业秘密。明确定义商业秘密已不现实，所以在对1896年的 《不正当竞争防止法》进行审议时就故意回避了这个司题，而德国在这部法律中 有关商业秘密的刑法保护则被认为是最完备的。虽然没有美国在其经济间谍法中 对于侵犯商业秘密罪判处的刑罚重，但是，却对各种可能发生的犯罪都规定了刑 罚。在该法第十七条中规定：“在雇佣关系存续期间，企业的职员或者工厂的学 徒，为图自己之私利或竞争之目的损害企业经营者，而将因雇佣关系所知悉的生 产经营秘密，无正当理由披露于第三人，处三年以下自由刑或科罚金。”第十八 条中则规定：“行为人为图自己之私利或出于竞争之目的，将自己获得的技术文 件，特别是设计图纸、机械模型、产品配方、式样、模板、制造方法等，无正当 理由披露给他人或者加以利用，将处以二年以下自由刑或科罚金。”从德国《不 正当竞争防止法》中有关商业秘密刑法保护的规定，可以看出德国对于侵犯商业 秘密的行为进行了十分详细的列举，并根据不同的情况制定了不同的责任承担方 式，对商业秘密的刑法保护发挥了重要的作用。

二、我国商业秘密的刑法保护长期以来，我国对商业秘密安全重视不够，在技术经济时代，商业秘 密取得方式较为简单，涉及的范围也较广，对商业秘密的定性也没有统一的标准， 缺乏强有力的法律来维护企业因失去商业秘密所承受的损失。我国主要是通过设 置侵犯商业秘密犯罪对商业秘密进行刑法保护，但是现实中存在竞合的情况即侵 犯商业秘密罪与涉及国家商业秘密犯罪的法条竞合，商业秘密的一部分内容可能 会涉及到国家的重大利益，出于经济、社会的发展和外交、国防的需要，无论哪 个国家，均会对民间开发利用商业秘密的行为，进行导向和规范。随着经济的迅 速发展，一些高科技产业研发出来的对国家具有重大影响的科技成果以及虽然进 行了经济体制的改革，但是在很大的程度上依然控制着中国经济命脉的大型国有 企业所掌握的商业秘密，因为涉及国家的重大利益，而“上升”为国家秘密——如 上海力拓案。笔者认为，在刑法中所规定的侵犯商业秘密罪过于原则，不能很好 的处理现实中所发生的案例，而且，当侵犯商业秘密的行为已经严重危害到了国 家安全时，我们就更应该通过较严的法律来惩罚行为人或组织，当国家的经济安 全遭受这种侵害时，应该按照重法优于轻法的原则去处理。

三、中外商业秘密刑法保护之比较 (一)中关商业秘密刑法保护的区别 1.由于分属大陆法系和英美法系，中国和美国在商业秘密刑法保护上 的法律渊源就有所不同，我国关于商业秘密刑法保护的渊源主要来自成文法，包 括宪法、法律、行政法规、政府部门的规章、地方性法规及国际条约。而美国关 于商业秘密刑法保护的渊源主要来自其国的判例。2.中国对于商业秘密的刑法保 护，仅在刑法第二百一十九条和二百二十条中规定了构成侵犯商业秘密罪的条件 和相关的刑罚，并且刑期和罚金都相对较轻，在商业秘密被频繁侵犯的今天，已 不足以保护企业在被侵犯后的合法权益，美国不仅具有统一的商业秘密法，而且 根据侵害商业秘密犯罪日益严峻的形势，制定了《经济间谍法》，对于严重危害 国家和企业利益的个人和组织的间谍行为处以较重的刑罚和罚金，并且区分了一 般的侵犯商业秘密罪和经济间谍罪。3.我国刑法中关于侵犯商业秘密罪的规定并 不具有域外效力，而美国的经济间谍法的一大特色就是具有域外效力，该法不但 对在美国发生的侵害商业秘密行为可以管辖，而且对于发生在美国境外的侵害商 业秘密的行为也可以管辖，只要行为人是美国人，或按照美国的相关法律成立的 商业组织。为了维护本国企业和个人对于商业秘密的有关权益，对于这种处罚都 非常严厉，即使侵害人在国外，只要其在美国本土有相应的资产，美国法律就可 以对企业和个人的财产进行查封等。(二)中德商业秘密刑法保护的区别 1.商业秘密定义的形式不同，我国在其《反不正当竞争法》第十条中 明确规定了商业秘密的概念：“即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而德国在其早先 审议《不正当竞争防止法》时就直接跳过对商业秘密的定义，而只是对侵犯商业 秘密的行为作了具体的法律规定。2.中国对于侵犯商业秘密犯罪的规定较为笼统， 在实践中，适用范围较窄;而德国对于侵犯商业秘密的犯罪规定得十分详细，并 且根据不同的情况规定了不同的科刑和罚金，相对于我国来说，法律适用范围广， 刑期长，在商业秘密刑法保护上起了重要的作用。3.两国关于商业秘密刑事保护 的立法体制不同，我国关于侵犯商业秘密的立法采取的是直接在刑法典中规定相 关的法律条文，来处罚因不正当手段获取权利人商业秘密的行为。由于我国对于 犯罪的处罚只能在刑法中规定，所以在其他法律中只是规定了因侵犯商业秘密所 要承担的民事责任。而德国关于侵犯商业秘密犯罪的立法采取的则是在刑法中规 定相关的处罚条文也在《不正当竞争防止法》中规定处罚条文。并且详细列举了 侵犯商业秘密可能涉及的行为，对商业秘密的保护提供了强有力的支持。

我国的商业秘密保护制度建立较晚，存在缺陷，虽然在加入WTO以 后，我国完善了商业秘密保护的机制，使得许多规定都与TRIPS协议下有关商业 秘密保护的条款相接轨，但是商业秘密刑法保护起步较晚，同发达国家相比依然 存在很大的差距，如果不能很快的提高我国对于商业秘密的刑法保护水平，将会 成为我国企业发展和国家经济水平提高的巨大障碍。

作者：文婷婷 来源：法制与经济·上旬刊 2015年4期