商标法在先权利【论商标法上的权利限制】

论商标法上的权利限制

我国商标法只规定了商标权和商标侵权行为，而关于商标权利限制方面的 内容却没有任何规定。这是否意味着在知识产权的商标权是一种绝对的权利；
在 与商标有关的经济活动中，不存在商标权人与其他竞争者以及社会公众之间利益 冲突的可能性呢？事实当然并非如此。本文以此为题，对商标权应受到的限制谈 几点看法。

一、因商标显著性弱而产生的权利限制 商标是区别相互竞争的商品的商业标记。识别性是商标的基本功能。由此 决定了具有显著特征，便于识别，是商标法对商标的基本要求。显著性要求贯穿 于商标的注册、商标的使用、商标权的保护各个环节之中。一个不具有显著性或 显著性弱的商标注册申请，很可能被主管机关否定或受到竞争者的反对。即使获 准注册，这样的商标在商业使用和法律保护中也会受到来自于第三者合法利益和 公共利益的合理限制。

商标的显著性是一个程度问题。创制出一个任意性的，词典上从未有过的 词汇，例如“kodak”，由于这个杜撰的词汇无任何字面含义，既与商品本身毫无 联系，又没有说明或者暗示出商品的性质、特征等。因此，用它作为商标具有高 度的显著性。而选用普通名称或者说明性用语，例如用“强健”作健身器材的商标， 用 “晒不黑”作具有防紫外线功能护肤品的商标。由于这些词汇的字面含义中暗示或者直接表示了商品的种类、功能、原料、产地或其他与商品有关的信息。因 此，作为商标即属于显著性弱或者没有显著性的一类。具有高度显著性的商标， 其专用权和禁止权的效力强劲，有利于法律对它的保护，因此被称为“强商标”。

相反，显著性弱的商标，其禁止权的效力有限，法律难以为其提供有效的保护， 因此被称为“弱商标”。商标法对“强商标”和“弱商标”的保护强度有所不同，这在 中外商标实务中已是被普遍接受的规则。

1996年1月，澳大利亚最高法院在“KETTLE”商标侵权一案的判决中指 出：原告使用于炸土豆片商品上的“KETTLE”商标，并没有因为被告在同类产品 上的说明性使用而受到侵害。“KETTLE”商标是一个说明性词汇，但由于原告长 期使用，已经使消费者将该词汇与原告公司及其产品炸土豆片相联系。

“KETTLE”一词产生了第二含义。基于此，“KETTLE”获准了商标注册。生产同 类产品的被告在其产品包装上为说明炸土豆片的制作方法和产品特点而使用了 “KETTLE”一词。这种使用并非指示商品来源而是说明性使用，因而不构成商标 侵权。通过对此案的审理，法院肯定了这样的意见：经营者选择了一个普通的说 明性用语作为商标，尽管法律允许这个缺乏固有显著性但取得了第二含义的用语 进行商标注册，但权利人却不能凭借商标权禁止他人在原有说明性意义上使用该 用语。[1] 1996年，美国联邦纽约州南部地区法院在一起商标侵权纠纷案中否决了原 告的请求，基于的事实和理由与上例如出一辙。此案的原告拥有一个短语商标：
“世界上最好的表演”（The Greatest Show on Earth），它已有一百多年的历史， 一直使用在与原告主要经营活动———马戏表演相联系的广告宣传、促销活动及 有关产品上。本案的被告经营了一间酒吧， 命名为：“世界上最好的酒吧”（The Greatest Baron on Earth）。原告认为被告的行为构成商标侵权，要求法院发布禁 止令制止被告使用“世界上最好的”这一短词。法院认为，认定被告的行为是否构 成对原告商标的淡化侵害无须考虑商品或服务之间是否存在竞争关系，也无须考 虑是否有消费者产生混淆的可能性，关键在于被告是否能够享有“世界上最好的” 这一短语的专用权。事实上，原告的商标是一个普通的叙述性用语，而不是一个 独立的具有识别性的词汇。据此，法院驳回了原告的诉讼请求。[2] 类似的商标纠纷在中国同样出现了。1993年1月，广州市中级人民法院受 理的贵州茅台酒厂与贵州醇酒厂关于“贵州醇”酒名是否侵犯“贵州”牌商标之争 便是一个典型案例。此案虽然尚未最终了结，但一些专家依据商标理论和反不正 当竞争理论对此案涉及的法律问题所作的评析指出了纷争的症结所在：地名不能由一家企业通过商标注册而取得专用权。即使由于实际使用或历史原因，地名取 得了商标注册，但由于它们作为商标不具有显著性，而它们作为与特定地区相联 系的含义十分强烈，它们可能永远都无法被人们接受为商标。[3] 在上述几个案例中，无论是法院作出的判决还是学术上的争鸣，无一例外 地将焦点聚集于请求保护的商标的构成因素上。诸如“世界上最好的”、“贵州”、 “强健”之类以叙述性用语或地名构成的商标，由于直接表示了质量、功能、产地 等与被标识产品本身有关的信息，因而缺乏商标应有的识别能力，难以实现商标 区别产品或服务来源的基本功能。正是由于同一原因，叙述性用语应该是公用领 域的，任何一个厂商或者经销商都可以用它们来介绍自己的产品，通过保证产品 质量，赢得消费者的信赖。基于上述理由，世界上所有的商标法，都无一例外地 明文禁止将商品通用名称和图形以及直接表示商品内在要素的文字和图形作为 商标。《中华人民共和国商标法》第8条第2、4两款即属于此类禁止注册的范围。

然而，上述禁止性规定并不是绝对的。某些叙述性词汇由于长期广泛地使 用，因而产生了识别该经营者产品的性质。在这种情况下，这个叙述性商标就会 被认为获得了第二含义，具备了商标应有的功能。因此可以考虑准许其注册，获 得商标权的保护。“第二含义”（Secondary Meaning）或者“通过使用获得显著性” 原是美国商标法的一项重要理论，不仅为许多国家的商标立法所采纳，而且也得 到一些国际性条约的承认。在世界贸易组织的知识产权协议（TRIPS协议）中， 通过使用获得显著性的原则体现在其第15条规定之中。也有一些国家尽管未在商 标法中明确规定，但在司法实践中承认和运用“第二含义”理论。我国即属于此类。

我国商标法并未明确规定“第二含义”原则，但在商标管理中运用“第二含义”原则 对某些叙述性商标尤其是地名商标给予注册保护的实例并不少见。例如酒类商品 中的“贵州”、“青岛”、“五粮液”等注册商标都是由于因长期使用获得了显著性而 给予注册保护的。

问题的关键在于，依据“第二含义”理论授予某些叙述性用语商标权的同时， 绝不能忽视这类商标的保护限度问题。按照商标理论，叙述性用语的第二含义， 是指该用语经过使用产生了与产品生产者相联系，得以识别商品不同来源的性质。

识别性，就是在叙述性用语固有含义之外获得了新的第二重含义。但第二含义的 产生并不能抹煞词语的原有含义， 也无法令原有含义完全消失。因此，其他经营者在原有含义上使用该叙述 性用语，用来介绍其所生产经营的产品，进行广告宣传和促销活动，完全属于既 合法又合乎情理的正当商业行为。商标注册人当然无权以商标专用权为由加以干涉和禁止。商标法授予注册商标独占使用权，赋予注册商标所有人排除他人非法 使用注册商标的禁止权，但无意使商标权的行使成为妨碍公平竞争的工具。商标 所有人依法享有注册商标的专有使用权，权利人以外的其他人亦享有合理使用公 有性商业用语的权利。既然商标所有人选择了一个本属于公有领域的词汇作为商 标，那么，他就没有理由对这个商标所能获得的保护期望过高。

从经济学的角度分析，虽然显著性强的商标易于注册，并且可以受到强有 力的保护。但是厂商或经销商通常却习惯于选择叙述性商标或者暗示性商标。其 中的原因在于对自身经济利益的考虑。一个任意的、臆造的词汇，没有任何固有 含义，自然也就谈不上它与所要标识的商品之间存在相关意思或者某种联系。这 样的词语作为商标在产品的宣传和销售过程中是需要付出昂贵的代价和较长时 间努力的。所以对于希望减少开支降低成本尽早获利的经营者来说，他们宁愿选 择那些能即刻传达商品信息的叙述性词汇做商标，尔后为这样的商标寻求保护。

从市场竞争的公平原则来考虑，商标权人取得的权利和享有的保护水平与其付出 的代价和履行的义务应当相等。高度显著性商标的所有人为使一个创造性标记与 自己生产经营的产品或服务联系起来，并通过产品和服务质量建立起商标信誉， 在此过程中所做的资本和劳动的投入应当成为享有较高保护水平的重要依据。而 显著性弱的商标，其所有人在上述商业活动中的付出和劳动是有限的，理所当然 只能获得有限度的保护。

因商标构成因素而产生的权利限制问题，在近些年来世界范围的商标法修 订运动中已有明显的体现。日本在1991年修改的商标法中明确规定了如下限制：
（1） 他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名；
（2） 他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、 质量、原料、性能、用途、形状、价格等等；
（3）他人以正常方式对商品或服 务所做的说明。只要上述情况下的使用是善意的、正当的。[4]1993年12月通过 的《共同体商标条例》关于商标效力的限制规定，共同体商标所有人无权制止第 三方在贸易过程中使用：自己的名称或地址；
有关品种、质量、数量、用途、价 值、原产地、生产商品或提供服务的时间，或者商品或服务的其他特点的标志；

需要表明产品或服务，特别是零部件用途的商标。只要上述使用符合工商业务中 诚实惯例。

[5]世贸组织TRIPS协议第17条是关于商标权的例外，它规定：成员 可以规定商标权的例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及 了商标所有人及第三方的合法利益。

我国商标法中没有商标合理使用的任何规定，这种现状给工商行政管理部门和人民法院依据法律调整不同权利之间的冲突带来了一定困难。这在“贵州” 牌商标使用纠纷和其他类似问题的案件中已有所反映。所以，笔者建议，修订商 标法时应适当考虑增加商标合理使用的有关规定。

二、商标用尽后的权利限制 商标用尽原则，是指商标权人自己或经其许可将带有注册商标的商品售出 以后，无论何人使用或转售该商品，都不侵犯商标权，商标所有人或被许可人都 无权控制。因为商标权人已经行使了权利，产生了权利用尽的结果。权利用尽原 则，亦即首次销售原则，是知识产权保护中用以防止权利人滥用权利的一项合理 限制。它的重要意义在于保障商品正常流通，以促进贸易的自由化、一体化。在 没有这种合理限制的情况下，知识产权的所有人受经济利益驱动，通过控制商品 流通，划分市场而保持垄断地位的自发倾向就有可能成为既成事实。基于上述考 虑，继专利权用尽成为国际上的通用规则以后，一些经济发达或者一体化进程较 快的国家、地区已将权利用尽原则明确规定在商标法中，形成了商标用尽原则。

与此同步的是商标用尽原则的效力也受到一定程度的制约。例如，第三者转售时 不得改变商品原样，不能与其他商品混合，甚至不能重新包装。此外，第三者有 义务以显著方式告知消费者商品来源之不同。这类规定作为权利用尽原则的例外， 如有其中之一情况发生，商标权人即可禁止商品进一步流通。《共同体商标条例》 第13条“共同体商标的权利用尽”是反映上述原则的典型的立法模式。该条规定 为：“共同体商标所有人无权禁止由其，或经其同意，已投放共同体市场标有该 商标的商品上使用共同体商标。商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤 其是商品在投放市场后，商品质量有变化或损坏的，上述第1款不适用。”[6]这一 规定对尚未在商标法中确立权利用尽原则的国家具有很好的借鉴意义。

商标用尽原则本身并不复杂。但是当它作为一个理论支点与知识产权有关 的贸易问题联系在一起的时候，就成为判断某些贸易行为是否合法的一个富有意 义的理论。

与商标用尽原则关系最为密切的是商品平行进口问题。平行进口亦灰色市 场，是国际贸易领域的一个问题。它是指未经商标权人（包括商标所有人和商标 使用权人） 同意，第三者进口并出售带有相同商标的货物。举例来说，中国某 制鞋公司在新加坡指定一客商作为当地市场的独家代理人经销“白帆”牌旅游鞋， 之后，又与马来西亚一客商签定协议，指定该客商在马来西亚市场独家经销“白 帆”牌旅游鞋。由于没有采取措施防止马来西亚客户向新加坡转销货物，致使新 加坡市场上出现两家代理商同时经销同一商标商品的局面。在这里，马亚西亚客户将“白帆”牌旅游鞋转口到新加坡出售的行为，即所谓平行进口。该马来西亚客 户即为平行进口商亦即第三者。平行进口中存在的知识产权问题是：平行进口的 货物是否构成对商标权的侵犯。之所以引出这样一个商标法上的问题，是由于平 行进口的商品与进口国的同牌商品存在价格上的差异，因而两家商品不可避免地 会发生竞争。如上例中新加坡客户原来占有的市场，产品的销售量、利润率等都 会因为马来西亚转口进来的商品而受到冲击。最终还可能失掉所拥有的全部市场。

在这种情况下，因平行进口而遭受损失的独家代理商往往运用商标独占许可权阻 止第三者向其独占的市场转销商品。但多数国家的商标法几乎均未直接涉及平行 进口问题。因此，判定商品平行进口侵犯了商标权或者是不构成对商标权的侵犯 在实践中均显得于法无据。这样，就造成各国司法机关对平行进口的态度很不相 同，甚至于同一国家所做的司法判决前后大相径庭。同时也使得这一问题成为知 识产权领域和国际贸易领域长期以来争论不休的问题。

值得注意的是，无论支持还是反对商品平行进口的观点都是以商标理论为 基础而展开的。支持平行进口认为它并不侵犯商标权的观点所依据的理论即商标 用尽原则。按照商标用尽原则，一旦标有注册商标的商品已由商标权人投放市场， 商标权人的权利就穷竭了。对于任何第三者在该商品上使用注册商标的行为不得 加以干涉和控制。平行进口中，进口国的商标使用人（独家代理商）和从事商品 转口销售的第三者同出一门。他们与出口商之间存在某种合同法律关系，都受到 出口商的控制。这种关系完全符合商标用尽理论中“经商标权人许可而投放市场” 的核心内容。因此，第三者的平行进口不构成商标侵权行为。反对平行进口的理 由主要是商标的地域原则。认为商标权是根据每一个国家的商标法而产生的一个 独立的权利。它只能在其依法产生的地域内有效。[7]相应地，商标权利的用尽 也只是相对于特定地域而言，并不因为在一个国家或 地区内商标用尽而导致在其它地方也权利用尽。因此，未经所有人或被许 可人同意的商品平行进口是对商标所有人权利的侵犯。

笔者认为，商标用尽原则是法律实现对商标权人与竞争者和公共利益进行 调整的途径。依据该原则所包含的理论看待商品平行进口，无疑会持赞同平行进 口的观点。

商标权是注册商标所有人对注册商标所享有的权利。商标权具有财产所有 权的一般属性，即独占性和排他性。独占性表现在商标所有人得在核定的商品上 使用注册商标（自行使用、许可使用）。权利人的这种专有权利受到严格保护。

排他性表现为商标所有人有权禁止他人在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。任何人未经许可而对权利人的商标进行支配，都可能构成商 标侵权行为或假冒注册商标行为。注册商标的专用权和禁止权是彼此联系而又相 互独立的两个方面。专用权涉及的是商标权人使用注册商标的问题，禁止权涉及 的是排除其他人非法使用注册商标的问题。商标侵权行为正是权利人以外的第三 人未经权利人的同意而擅自使用注册商标的行为。行为所侵害的客体是商标法律 关系，如果某一行为并不是对他人的注册商标进行非法支配，没有侵害商标法律 关系，即使它给当事人带来了不利影响，甚至造成了经济损失，这一行为也不可 能构成商标侵权行为。该行为的违法性以及损害后果只能依据其他法律规则加以 矫正，使受害方获得补偿。商品平行进口行为即属于此类行为。

首先，从平行进口商（第三者）方面看，进口的商品是合法货物——合法 制造并使用合法商标的，并非假货、冒牌货。平行进口商使用商标一般有两种途 径：获得授权许可在制造、加工、拣选的产品上使用商标权人的商标；
或者作为 独家代理商，销售带有商标权人商标的产品。其次，从商标所有人方面看，一般 也是以两种方式对注册商标权进行支配的。一是与他人签定商标使用许可合同， 许可他人使用其注册商标。通过许可合同，商标所有人出让了商标使用权，获得 了许可使用费，从而实现了对商标权的经济利益。二是在商品销售代理关系中， 商标所有人以商品制造商或商品经销商的身份将带有商标的商品卖给了独家代 理商。而在此之前，商标所有人已经将注册商标直接使用在特定的产品上，行使 了对商标的独占使用权。

既然平行进口的商品上使用的商标并不存在假冒和擅自使用的问题，那么， 从何谈起平行进口构成对商标权的侵害呢？既然商标所有人通过直接商业性使 用或者许可他人使用行使了对注册商标的支配权，怎么能够再次依据商标权对他 人的非商标行为加以控制呢？因此，笔者认为，根据商标权利用尽原则，平行进 口并不构成侵权。

不可否认，商标权利用尽原则对于解决平行进口是否侵犯商标权的问题具 有重要意义。在商标法中明确规定这一原则，既可以表明平行进口的商品并不侵 犯商标权， 从而确立商品平行进口在商标领域的合法地位，同时，又有助于人 们超越商标理论的局限，将商品平行进口问题引入到其实质所在。实质上，平行 进口是一个与知识产权有关的国际贸易问题，而不是单纯的知识产权问题。平行 进口更多地涉及到商业代理合同关系、商品销售关系。这些超出商标法调整范围 的社会关系是商标法无法解释和规范的。对它们应当依据合同法和反不正当竞争 法加以调整。综上所述，笔者认为，商标权的限制与专利法上的权利限制和著作权法上的合理使用制度比较而言，尽管只是几项有限的规则，但我们并不可因此 而忽视它所具有的价值功能和存在的必要性。随着商品竞争日益激烈，经营者对 商标无形资产的利用和保护意识越来越强，消费者对于商标识别作用和信誉表彰 作用的依赖程度越来越高。因而健全和完善商标法律制度，实现其内在制度和规 范的配套与协调，从根本上说是市场经济规律的客观要求。因此，笔者建议，改 变我国现行商标法关于权利限制立法空白的状况，将本文所论述的有关商标权的 限制体现在修订后的商标法之中十分必要。

注释：
[1]案例参见《European Intellectual Property》1996年第8期。

[2]Susan. L. Serad：
One YEAR After Dilution‘s Entry into Federal Trademark Law Wake Forest Law Review，Spring，1997. [3]参见唐水春：《纷争不已，症结何在》，《中国专利与向标》1994年 弟2期。

[4]参见陆普舜主编：《各国商标法律与实务》，科学普及出版社1996年 版，第117～118页。

[5]《共同体商标条例》，许履刚译，转引自陆普舜主编：《各国商标法 律与实务》，科学普及出版社1996年版，第882页。

[6]《共同体商标条例》，许履刚译，转引自陆普舜主编：《各国商标法 律与实务》，科学普及出版社1996年版，第881页。

[7]王传丽：《与贸易有关的知识产权问题》，《政法论坛》1995年第1期。