完善物权法：制定民法典的关键_民法典物权法草案

完善物权法：制定民法典的关键

■应当采取“物权”还是“所有权”的概念 民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系。对于民法中的财 产关系，民法典应当采取“物权”还是“所有权”的概念，学者们有不同意见。

有学者认为，物权仅仅以有体物为中心，调整范围过于狭窄，已不能适应 信息时代发展的需要，因此，应当以涵盖有体物和无体物的“财产权”概念代替“物 权”的概念，民法典应制定财产权法而不是物权法。

而另一种观点则认为，财产权的概念过于宽泛，不具有特定的调整对象， 不能区分有体物和无体物。对于二者只能采取不同的法律规则来调整。针对有形 财产的调整主要通过物权法来实现，针对无形财产主要通过知识产权法、票据法、 证券法等加以调整。我国《民法通则》采用了“财产所有权”和“与财产所有权有 关的财产权”的概念，试图以其代替“物权”概念，但这一概括不能区分所有权和 其他物权，不能确立所有权和其他物权的独特保护方法。

■民法典是否需要设立财产权总则 有学者认为，应当在民法典“总则”外设立独立的“财产权总则”，将各种有 形财产和无形财产抽象出来，以统领物权、债权、无形财产以及其他民事财产权 利形式，以扩大民法典的适用范围，为民商合一提供体例上的基础。

但有学者对此提出反对意见。其理由是：财产权所要达到的统领各类单行法中财产权的目的，可以通过适当充实民法典总则中的内容来实现。民法中很多 财产权利，如继承权、知识产权等也包括了人身权的内容，设立财产权总则在立 法技术上有很大难度，即使考虑到财产权总则的另一目的在于沟通民法和商法的 关系，整合民法体系，但商法所涉及的财产规则，实际上是以物权和债权规则作 为基础的。财产形式总是处于不断变动之中，设立财产权总则是不现实的。

■是否应规定物权法定原则 有学者认为，物权的精髓在于“物权不得由当事人自由创设”，这与合同法、 债法不同。合同法的原则是合同自由。我国物权法必须实行物权法定主义。物权 直接反映社会所有制关系，对社会经济影响重大，故不能允许当事人随意创设物 权，物权类型化（法定化），可以确定行为标准，维护第三人的利益，确保交易 的安全与迅速。但应当注意的是，物权法定主义只是对所有权的权能、担保物权 等物权权能进行概括性规定，并非绝对排斥当事人意思自治，当事人可以通过合 同和公示设定物权、对物权进行变动。

但也有学者对物权法定原则提出质疑，认为物权内容、种类、效力的法定 化，使物权不能充分贯彻民法的意思自治原则，将限制物权的发展，限制交易的 自由，使物权变成封闭的、僵化的、保守的体系，甚至会和社会经济生活严重脱 节。

■物权体系应当如何构建 有学者认为，物权具有对世性（物权可以对抗一切不特定的人），物权具 有优先效力（在同一财产上，既存在物权又有债权时，物权优先），而债权具有 对人性（债权只能对抗特定的人）。这就决定了物权是绝对权，债权是相对权， 应当根据物权的对世性考虑物权体系的构建。

根据这一标准，可以解决担保物权是债权还是物权的争议。认为担保物权 属于债权的人认为，担保物权不具支配性，且担保物权主要是基于当事人的意思， 基于合同产生，因此属于债权。认为担保物权属于物权的学者认为，担保物权也 具有支配性，其支配的是物的交换价值。一些担保物权如质权甚至可以现实地支 配物；
担保物权也具有排他性，能够有效地对抗第三人。在第三人侵害抵押物、 造成抵押物毁损的情况下，抵押权人依法享有请求他人返还原物、排除妨害、恢 复原状的物权请求权。担保物权实现上的先后顺序也是其排他性的一种表现。依此类推，租赁权由于具有相对性，应属债权。由于我国已经确立了国有 土地使用权、宅基地使用权等以对土地的占有、使用为目的的用益物权形态，因 此没有必要将租赁权规定为物权。当然，有人认为“买卖不破租赁”表明租赁权可 以对抗所有权，体现了某种物权的特性，但这是为保护承租人的居住权而规定的。

根据物权的对世性构建物权的体系，就是说物权一般应实行公示原则。据 此，已办理登记的债权（如商品房预售合同登记，也称预先登记）、承包经营权、 海域使用权、水资源利用权、养殖经营权、捕捞权、采矿权等经过登记、公示， 可以承认其具有物权效力。

当然，由于对人性和对世性的复杂性，有学者认为，有些自合同生效产生 的物权，是否具有对世性，值得探讨。

■所有权是否需要类型化 有学者认为，我国物权法应该借鉴大陆法系的模式，采取单一的所有权模 式，只规定所有权的一般规则，采取现行的国家所有权、集体所有权和个人所有 权三元模式，不能实现对国家、集体、个人财产的平等保护。

另有学者认为，与西方某些国家物权法中单一所有权是建立在私人财产所 有制基础上、对国家所有权通过单行法调整不同，我国实行的是公有制为主体的 多种所有制经济共同发展的所有制结构，我国宪法已对此加以确认，物权法应当 将宪法的规定具体化。在物权法中规定国家所有权，在某种程度上可以充分保护 公民的财产权利，比如对作为国家所有权取得方式之一的征收加以严格限制，并 对征收后的补偿作出规定。宪法修正案已经明确规定保护私人财产权不受侵犯， 国家征收、征用集体或者个人财产必须予以补偿。在物权法中，应当对此进一步 明确规定，对于普遍存在的国家征用集体的土地，只给予农民象征性的补偿费， 对于城市房屋所有人给予较少的拆迁补偿，而政府再将土地出让，赚取巨额利益 的做法，不能体现对集体、私人财产权的保护。

这里还牵涉到公司的财产所有权问题。有学者认为我国《公司法》第四条 “公司中的国有资产属于国家”有不妥当之处，造成国家股权和一般股权的不平等， 因为一般股东对其出资不享有所有权。并且某一企业在国外陷入民事纠纷时，其 他国有企业甚至政府都可能受到牵连。因此公司财产的所有权问题还有待于进一 步探讨。■物权变动的基本模式 物权变动有几个基本模式。一是物权变动须经登记，买卖合同不产生物权 变动的后果，是“登记生效主义”。物权与合同不同，合同只限制当事人之间的权 利义务，无需告知其他人。物权是排他的、对世的，需要通过登记来公示。这就 是物权的公示原则。因此物权法应规定“不动产物权的设立、变更、转让应登记， 不经登记不发生物权变更效力”。对于动产，则是在交付时所有权转移。交付又 分实际交付、单证交付（提单、仓单）。对于所有权不明的动产，以占有状态推 定其所有权状态。

二是物权变动不以登记而以买卖合同生效为准，但登记可以对抗第三人， 不登记不得对抗第三人。即“登记对抗主义”。一些重要的动产如船舶、飞机、汽 车未经登记，不得对抗善意第三人。

对于诉讼性的物权变动，有学者认为，法院判决生效时才产生物权变动的 效力，但也有学者认为，法院强制执行完毕时才产生物权变动的效力。