阿马蒂亚_阿马蒂亚•森的市场经济法治观

阿马蒂亚•森的市场经济法治观

一、以扩展人的实质自由为基本价值追求 市场经济是“经济人”主导的经济，市场经济法治化同样是以“人”为核 心。乔新生在比较中国法律体系与西方国家法律体系的异同时发现，“西方国家 的法律体系核心在于控制行政权力，中国的法律体系核心价值就在于规范公民的 基本权利”。中西方法律体系的着眼点虽有差异，但其共同点却也十分明显，都 是以保障人的自由为价值追求。控制行政权力是为保障行政相对人的权利,而规 范某些公民的权利行使则是为实现其他更广大公民权利的保障。控制行政权力与 规范公民基本权利有殊途同归之效，从不同的视角来保障人的自由。如果我国过 去更倾向于以规范公民基本权利为自由保障方式，未来将会强化运用行政权力控 制的保障方式。保障方式的选择完全以人的自由保障目的的实现为衡量标准，更 加凸显了人的自由保障的重要性。为此，十八届四中全会特别提出：以法治保证 人民依法享有广泛的自由。

市场经济发展的根本目标是提升人均收人还是扩展人的实质自由传 统经济学明确选择了前者，那就是专注于效用、收人和财富的追求。其基本的逻 辑思路是经济增长可以直接带来人的自由的扩展。这也许可以间接说明为什么很 多国家都在努力追求经济增长的目标。然而，经济增长对人的自由的影响，“在 很大程度上取决于经济增长的成果是如何使用的”。如果通过“利用经济增长带来 的经济繁荣去扩展有关的社会服务，包括医疗保健、教育和社会保障等”，那么，经济增长与人的自由之间就呈正相关性，否则，经济增长并不意味着人的自由得 以扩展。实践已经证实了这一点,在那些人均收人很高的国家出现了这样的问题， “富裕国家中总是有很多处境艰难的人们,他们缺乏在医疗保健、获得实用的教育、 得到有收益的就业、或获得经济和社会保障等方面的基本机会”。关于人的自由 并不必然因经济增长而相应得以扩展的现象，传统经济学所标榜的经济增长理论 显然不能给出合理的解释。

市场经济发展的根本目标是什么经济学家阿马蒂亚•森的自由发展观 为确立市场经济法治化的基本价值追求提供了一条新的思路。如果说传统的发展 观是以GDP或人均GNP的增长为衡量标准的，森的自由发展观则是以人类的真实 自由为追求目标的。经济增长本身不能理所当然地被看作就是目标。发展必须更 加关注使我们生活更充实和拥有更多的自由。“扩展我们有理由珍视的那些自由， 不仅能使我们的生活更加丰富和不受局限，而且能使我们成为更加社会化的人、 实施我们自己的选择，与我们生活在其中的世界交往并影响它。”°发展不再仅仅 是经济方面的增长，而是经济、政治、文化、生态等各方面在数量与质量上的改 进与提高，所有这些因素综合发展才能够展现人类的自由，才能够说明发展的状 况。基于此,“发展要求消除那些限制人们自由的主要因素，即:贫困以及暴政,经 济机会的缺乏以及系统化的社会剥夺,忽视公共设施以及压迫性政权的不宽容和 过度干预”。字里行间都展示着森关于市场经济法治化基本价值追求的观念，即 扩展人类的真实自由。

市场经济法治化以扩展人的实质自由为基本价值追求，主要是因为人 们的实际收人与人们运用实际收入而达到的现实处境是有差异的。在很多情况下， 即使客观公正的福利分配也不能保证人的真实自由的获得。森提出造成这一后果 的因•素很多，具体包括:“一是个人的异质性使处境劣势所需要的‘补偿’因人而异。

二是环境的多样性严重影响着一个人从一定水平的收入中所能得到的享受。三是 社会氛围的差异。四是人际关系的差别。”只有以扩展人的真实自由为基本价值 追求,才能真正实现我国市场经济的改革目标。“自由不仅是评价成功或失败的基 础，它还是个人首创性和社会有效性的主要决定因素。更多的自由可以增强人们 自助的能力，以及他们影响这个世界的能力，而这些对发展过程是极为重要的。” 市场经济法治保障人的实质自由，这种有效保障反作用于发展之上， 进而又会起到进一步扩展人的实质自由的效果。森提出：自由是发展的首要目的， 也是促进发展的不可缺少的重要手段。为解释此观点，森将人们应该具备的自由 划分为建构性作用的自由与工具性作用的自由。建构性作用的自由强调实质自由对提升人们生活质量的重要性。“这里的实质自由包括免受困苦——诸如饥饿、 营养不良，可避免的疾病、过早死亡之类，以及能够识字算数，享受政治参与等 等的自由。”°建构性作用的自由作为发展的目的，在市场经济法治的保障下实现, 有利于提升人们的生活质量。工具性作用的自由，包括:政治自由、经济条件、 社会机会、透明性保证、防护性保障。“政治自由(表现为言论民主和自由选举) 有助于促进经济保障。社会机会(表现为教育和医疗保健)有利于经济参与。经济 条件(表现为参与贸易和生产的机会)可以帮助人们创造个人财富以及用于社会 设施的公共资源。”工具性作用的自由作为促进发展的重要手段，如得到法治保 障，不仅体现出工具性自由的扩展，也会呈现出对建构性自由的增强作用,进而 印证了市场经济法治化以扩展人的实质自由为基本价值追求的意义所在。

二、以发展人的能力为基本目标 要推进市场经济法治化，须以扩展人的实质自由为基本价值追求。然 而这一价值追求的真正实现，需依赖于一系列具体行动，而行动是需要目标引导 的。市场经济法治化应以发展人的能力为基本目标。“能力”一词在我国古代就有 使用，如《吕氏春秋•适威》：“民进则欲其赏，退则畏其罪，知其能力之不足也!” 《史记•李斯列传》：“上幸尽其能力，乃得至今。”在当代社会，人们也常常使 用“能力”一词,意指顺利完成某一活动所必需的主观条件。森在其理论中广泛地 使用了“能力”一词，并对其赋予了更宽泛的内涵与更深远的意义。

森界定的可行能力的性质，决定了市场经济法治化以发展人的能力为 基本目标的合理性。在森的能力理论中,设定了两个基本概念，即“功能性活动” 与“可行能力”。“功能性活动”反映了一个人认为值得去做或达到的多种多样的事 情或状态，包括一个人生活中的活动或所处的状态，比如拥有健康的身体、舒适 的住所、良好的人际关系和工作关系以及能够得到适当的休闲和接受教育等等。

在此意义上，功能性活动的状况直接决定着人们生活水准的好坏。“而人的‘可行 能力’(capability)指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动组合。可行能 力因此是一种自由，是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由(或者用日常 语言说，就是实现各种不同的生活方式的自由)。”它是动.态的，是可以扩展、参 照、衡量和发展的。功能性活动与可行能力之间存在密切联系，功能性活动是可 行能力实现的基础与保证，而可行能力则是改进功能性活动状况的机会。一个人 拥有某种可行能力不一定能实现相应的功能性活动，但是，如果没有某种可行能 力，无论在何种情况下，都不可能有实现相应的功能性活动的机会。因此，可行 能力表达的是人们选择自由度的大小和选择机会的多少，如果一个人缺乏可行能力，即使他拥有一定的功能性活动,也将大大限制了其自由。总之，功能性活动 表征着人们已经实现的福利水平，而可行能力则表征着潜在的或可行的福利水平， 正是后者决定了在X才个人的福利状况进行评价与测量时，应该充分考虑人的能 力。

森通过“能力平等论”，进一步证实了市场经济法治化以发展人的能力 为基本目标的必要性与科学性。森的能力理论有效区分了收人不平等与经济不平 等两个概念。经济不平等比收入不平等对个人福利和真实自由的影响更大。森举 例说：一个收入很高但是没有机会参与政治的人，虽然他不是穷人，但却缺乏一 种重要的权利，即自由。“一个比其他多数人更富裕、但患有一种治疗费用昂贵 的疾病的人，虽然在通常的收人分配统计上不被列为贫穷，但显然遭受了一种重 要的剥夺。一个求职被拒、但从国家得到‘失业津贴’的人，在收入的空间上受剥 夺的程度就显得很低。”°前者虽然是富人,但却遭受着生命的剥夺;后者虽然获得 了政府的救济，但却遭受着实现自身价值的工作机会的剥夺。这就决定了在市场 经济法治化的过程中，应该注意到不同人的不同需要，而不能一刀切，不能使用 统一的标准在不同的人身上。由此,森提出“能力平等论”，即平等的衡量是基于 一个人赖以进行基本活动的能力。基于基本能力的平等原则，比基于效用和物品 的平等原则,更接近对人的价值的肯定。

森的平等能力观为政府解决市场经济发展中的不平等现象指明了方 向。首先,明确了政府在市场经济发展中有着不可推卸的责任。其次，政府在市 场经济发展中,除了关注个人的物质利益，应该更多关注个人能力的提高。我国 早在中共十六届三中全会就提出了“以人为本”的发展观，这种发展观体现的正是 森的平等能力观，在改进我国公民的福利水平的同时，努力提升人们的能力，如 公民的就业能力、农民获得尊严的能力、投资者投资的能力、私营企业的融资能 力、人才的跨区域流动能力等等，以使其能够追求自己想要的幸福生活。依此， 十八届四中全会确立了这样的目标，即市场经济法治化进程中应特别注重培育与 提升公民能力，诸如，在经济法治的立法领域建立和完善专家与公众参与制度， 执法领域建立执法听证和其他公众参与制度(比较成功的有环境法中的环境影响 评价制度)，司法领域建立和改革人民陪审员制度，等等。唯有如此，才能使我 国在市场经济发展中减少不平等现象，提升公平正义。

三、以权利保障为根本准则 市场经济法治应以权利保障为根本准则，这是市场经济发展的外在需 求，也是市场经济法治化的应有之义。森强调人的可行能力的提高很大程度上依赖于权利的保障，只有充分地保障权利，特别是穷人和弱者的权利,才能克服分 配上的不平等，才能根本实现市场经济法治化。“公民权利，特别是那些与保障 公开的讨论、辩论、批评以及持有不同意见有关的权利，对于产生知情的、反映 民意的政策选择过程，具有中心意义。” 市场经济法治以权利保障为根本准则的根源在于公民权利的实现具 有依赖性。一个人的权利集合受限于他的原始所有束(即所谓的“天资”)和他所能 获得的各种可供选择束——基于天资，并利用贸易和生产来获得(即所谓其“交换 权利”)。公民本身“天资”的差异决定了其实现交换权利程度上的差异，而差异的 消解须依赖于外在权利的保障。“权利的丧失”可能由于他的天资下降(如土地的 转让，或因不健康而失去劳动能力)，也可能因为他在交换权利上发生了不利转 变(如失业、工资的下降、食物价格的上涨、自雇型生产的减少等)。“权利丧失” 的原因进一步印证了公民权利实现的依赖性。在森看来，一个人权利的实现依赖 于：()政治体系，即政府能否提供明确的产权保护;()经济体系，即微观上是否有 充分竞争的市场秩序，宏观上能否维持稳定的经济环境;()社会体系，包括家庭内 部的分工、传统观念中对交换权利和互惠权利的规定等，这些都会影响到权利的 分配。

市场经济法治所保障的权利体系应是健全的，否则不会产生良好的保 障效果。在森看来，权利体系主要包括以下内容：()以贸易为基础的权利 (trade-basedentitlement):—个人有权拥有通过自愿耷易所得到的东西;()以生产为 基础的权利(produption-basedentitlement):个人有权拥有用自己的资源或在自愿的 基础上使用雇佣来的资源所产生出来的东西;()自己劳动的权利 (own-labourentitlement):—个人有权拥有自己的劳动能力，并进而有权拥有与自己 的劳动能力有关的以贸易为基础的权利，以及以生产为基础的权利;()继承和转移 权利(inheritanceandtransferentitlement):—个人有权拥有他人自愿赠予他的东西， 但后者对这些东西的所有权必须是合法的，而且，这种赠予可能要等到赠予者去 世后才能生效。以上四项主要权利共属一个权利体系，内部存在密切关系，其中 之一得不到适当保障，就会危及其他权利的实现。

市场经济法治保障权利的着眼点应放在尊重人与人之间的平等权利 之上。森是从人的自由的价值目标来认识权利的，他认为，人的自由是经济发展 的目的，提高能力是使人的自由得以实现的决定性手段，而权利平等是保证自由 和能力发挥的根本条件。权利中包含着自由，有了某种权利才有某种自由，因此， 个人离不开自由与权利。“即使是一个很富裕的人,如果她被禁止自由地发表言论,或不得参与公共辩论与决策，也是被剥夺了她有理由珍视的东西。发展过程，按 照扩展人类自由来评价，必须包括解除对这个人的这种剥夺。”°权利平等在权利 保护与权利推进中实现。权利保护与权利推进都是行使权利的内容,权利保护是 确保弱势群体得到食品和有关的必需品(机会、就业、工资、交易)，不至于危害 到他们的能力，权利推进是在一般权利基础上扩展基本需要，促进权利的提升。

森的权利平等观反映了市场经济法治化的必要性与重要性，即通过法治赋予公民 各项权利并保障这些权利的行使。因此，经济正义需要法律的维护，在忽视或违 背法律的情况下，会出现一系列不正义的情况，如一些人因权利被剥夺而出现了 极度的贫困。

在强调法治保障公民权利重要性的基础上，森发现了市场经济法治保 障公民权利的局限性，从而提出了道德权利思想，以弥补法治保障权利的缺陷。

首先，他认为，既成条文的法律不可能是非常完美的。如果要有效保障公民的权 利，人们需要不断改进和完善既成条文的法律，特别是那些应维护弱者权利的法 律;其次，他认为,法律上的正义是有限度的，因而经济正义必须在更广泛的道德 的视野中得以审视，道德权利和人权是审视经济正义的重要内容。从这个意义上 讲，森不仅尊重法律权利，同时也突破了法律权利,扩展了对权利的认识,体现了 道德权利思想。这正契合了我国十八届四中全会做出的“加强公民道德建设”的决 定。综上所述，森关于公民权利保障的观点，为市场经济法治提供了权利保障的 基本立场与发展视野。这一观点已被十八届四中全会采纳，“依法保障公民权利， 加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度”。因此，在提升人的 能力的过程中，须特别注重保障人的各项权利，包括法律权利与道德权利。

四、以善治为实现路径 善治的理论勃兴于0世纪0年代，世界银行、国际货币基金组织等国际 金融机构最早将善治理论应用于实践,把善治作为其评估受援国现状的主要标准 之一。随后,善治理论在世界各国得到了广泛应用，在推进市场经济法治化方面 开始发挥越来越明显的作用。在市场经济法治化进程中，善治是落实以人为本理 念的最佳路径。善治与法治是和谐统一的关系，不能简单地认为善治与法治没有 关系，甚至可以取代法治。关于善治的涵义，俞可平认为善治(goodgovernance), 就是使公共利益最大化的社会管理过程。” 善治以法治为根基，也是法治的追求目标。在实践中，善治以法治为 前提，又反映着法治状况的好坏;反过来，法治状况的好坏也可以体现善治的实 现程度。善治的指标体系，包括表达和信息公开、可问责程度、政治稳定性、行政效率、管理质量、法治、腐败控制力等范畴，通过犯罪发生率、司法的效率和 可计测性，以及契约履行指标来衡量法治状况。联合国年公布了一项题为《分权 的治理:强化以人民为中心的发展能力》的报告，印证了世界银行的善治指标体 系的科学性。善治的核心指标包括:公民参与、依法治国、政府透明性、回应性、 合意导向(consensus)、公平、效益和效率、责任、战略的视野、合法性、深谋远 虑的资源使用、生态环境的考虑、授权、合作伙伴、以社会为基础。[U]从善治 的指标体系来看，一国或一个地区法治状况的好坏影响着善治实现的程度。这也 契合十八届四中全会做出的法治化建设的重大决定，即“坚持依法治国、依法执 政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科 学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化”。

综上所述，善治的实质就是良好的法治化。正如森所言，“由法治来保障契约的 执行，以及人们的行为遵循相互信任的规范和伦理准则，这两方面的因素结合起 来就会使得黑手党。

五、以透明性、责任性与回应性保证为具体规范制度 从已有理论研究和指标体系来看，法治主要包含这几个基本要素，即 透明性、责任性、回应性。显然，在森看来，市场经济法治化亦不例外。市场经 济法治应突出透明性、责任性与回应性的规范地位。

透明性(transparency)，指的是政治信息的公开性。森认为，透明性不 仅具有形式上的意义，在扩展公民的实质自由与提升公民的可行能力方面还具有 实质性意义。“透明性保证所涉及的是满足人们对公开性的需要，即在保证信息 公开和明晰的条件下自由地交易。当这种信用被严重破坏时，很多人——交往的 双方以及其他人——的生活可能因为缺乏公开性而受到损害。”在市场经济法治 化进程中，民主应得以广泛适用与实现，而体现民主的最主要的方式是保障最广 大的公众能参与其中。“公众讨论和社会参与的问题，对于在民主框架下制定政 策，具有核心价值。行使民主权利——既包括政治自由权也包括公民权利——除 了它可能具有的其他作用以外,是制定经济政策本身的一个至关重要的部分。在 一个以自由为导向的分析方法中，各种参与性自由不能不是公共政策分析的中心 议题。”°“以传统价值观念(诸如宗教原教旨主义、或政治惯例、或所谓的亚洲价 值观)为理由，试图排除参与式自由，恰恰是回避了合法性问题，或者是否定了 由受影响的人民来参与决定什么是他们想要的和什么是他们有理由接受的需 要。”在市场经济法治化进程中，政府必须建设一些有效的信息公开渠道或平台，保障透明性的实现,进而保障公民参与的自由。为此，十八届四中全会确立了“以 公开为常态、不公开为例外”的原则，要求政务信息全面公开——“决策公开、执 行公开、管理公开、服务公开、结果公开”，并“推进政务公开信息化，加强互联 网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。” 责任性(accountability),指的是人们应当对自己的行为负责。毋庸置疑， 每一个人对自己的行为必须负责，但是，不能因为个人责任的存在而排除国家和 社会组织责任的承担。因为“一个人实际上确实拥有的(而不是仅仅在理论上拥有 的)可行能力取决于社会安排的性质，这对个人自由可以是至关重要的，国家和 社会不能逃避责任”。“我们分别享有的、使我们得以履行我们责任的实质自由， 极大地取决于个人的、社会的和环境的具体情况。”“没有实质自由和可行能力做 某一件事，一个人就不能为做那件事负责。”-需要强调的是，在市场经济法治化 进程中，责任主体具有多元性,包括公民个人、国家和社会组织。“对个人自由的 社会承诺，并非只能通过国家来实施，还需涉及其他机构:政治和社会组织、以 社区为基础的安排、各种非政府机构、传播媒体和其他的公共理解和交往的媒介， 以及保障市场和契约关系发挥功用的机构。”也就是说，在透明性保障的基础上， 参与主体的壮大可以大大提高公开信息的使用效率，还能起到分担国家责任的作 用。在此基础上，制定严格的责任追究制度，确保公权力机关、社会组织以及个 人规范行事。这是十八届四中全会提出“完善纠错问责机制”、“办案质量终身负 责制”、“错案责任倒查问责制”等系列责任机制的原因。

回应性(responsiveness),指的是权力机关必须对公民的要求做出及时 和负责的反应。在森看来,“无论一个经济体系运行得多么好，总会有一些人由于 物质条件起了对他们的生活不利的变化，而处于受损害的边缘或实际上落人贫苦 的境地。需要有防护性保障来提供社会安全网，以防止受到影响的人遭受深重痛 苦、或甚至在某些情况下挨饿以至死亡。”—般情况下，这些防护性保障需要权 力机关预先设计并及时提供。然而,在司法实践中，却出现过很多类似情况。例 如，爱尔兰曾出现过大饥荒,很多人在大饥荒中因为缺乏食物而饿死。但是，让 人想象不到的是，在大饥荒持续期间，爱尔兰竟然还有大量的食品和粮食出口到 英格兰。这种现象的出现与权力机关的弱回应性密切相关。关于权力机关回应性 弱的原因，森认为：“治理者与被治理者之间社会的、政治的距离，会发挥一种 至关重要的作用,有可能导致对饥荒不闻不问、无所作为。”关于如何提升权力机 关的回应性，森则提出：“如果没有选举，没有不受审查的公共批评的活动空间， 掌权者就不会因为防止饥荒失败而承受政治后果。”提升回应性已经成为市场经 济法治化建设的关键环节。对此，十八届四中全会做出了：“要恪守以民为本、立法为民理念”、“加大关系群众切身利益的重点领域执法力度”、“司法机关要及 时回应社会关切”、“健全公民权利救济渠道和方式”等决定，以此确保实现权力 机关的高回应性。

结语 阿玛蒂亚•森的发展观中包含着系统而全面的市场经济法治观，从基 本价值理念、基本目标、根本准则、基本路径直到具体的规范制度。这种系统而 全面的市场经济法治观具有较强的可操作性，对指引市场经济法治化建设具有重 大意义。当然，学界还不存在完全无可挑剔的理论观点，阿玛蒂亚•森的发展观 也不是十全十美的。如，森提出的可行能力方法在实际运用于市场经济法治实践 时，可能面临可操作性上的一定局限,从而难于达到提高市场主体依法参与市场 经济运行能力的理想目标，进而会影响市场经济法治化进程。但这一缺陷并不会 影响森的市场经济法治观对我国法治建设的参考意义，因为完全可以通过对森的 可行能力观进行适当修正或限缩，将全面能力限缩至基本能力，其可操作性会立 显优势。中国已经进入法治建设的关键探索期,结合我国基本国情，借鉴国外法 治有益经验，追寻较为合适的理论指引是现实选择。阿马蒂亚•森的市场经济法 治观为法治中国建设提供了全新的理论视角乃至清晰可行的路线图，具有参考与 适用价值。