【论行政公务行为的界定】

对于行政公务行为，学术界主要存在两种观点：一种观点认为行政公务行为是指行政公务人员代表行政主体行使行政职权和履行行政职责的行为。（注：参见王连昌：《行政法学》，中国政治大学出版社1999年3月第1次修订版，第89页。）其中的“行政公务人员”系指公务员及授权组织中行使行政职权的人员。另一种观点认为行政公务行为是指行政人代表行政主体行使行政职权和履行行政职责的行为。（注：参见傅国云：《论公务行为与个人行为的分界》（《行政法学研究》1996年第2期））这里的“行政人”不仅包括公务员、授权组织中行使行政职权的人员，还包括了受委托人及受委托组织中行使行政职权的人员。两种观点的区别在于后者将实施行政公务行为的主体扩大到受委托人及受托组织中行使行政职权的人员。由于在实际生活中，绝大多数行政公务行为是由国家公务员实施的，故本文只对公务员的行政公务行为加以界定，但其规则亦同样适用于其他主体。

一、界定行政公务行为的必要性

公民依法定程序经法定方式成为国家公务员后，使他在原来的公民身份的基础上又形成了一个新的身份，即“国家代理人”的身份，与行政主体之间形成了一种职务关系。公务员作为行政主体的“直接代理人”具有不同于普通公民的特殊权利，同时也要承担特殊的义务。但公务员也并不因此丧失作为普通公民的权利义务，他仍然具有其自身独立的法律人格——自然人人格，这种自然人人格意味着公务员仍然可以依照独立的个人意志行使其个人的权利。由于行政主体是一个抽象的实体，虽然通过法律拟创使其具有了独立的法人人格，但是这种法人人格必须通过其“直接代理人”——公务员来实现，其行政管理职权归根结底要通过公务员来实施。同时，公务员作为自然人人格的永久性载体，其自身的公民权也必然要通过自己的行为来实现。这样，就产生了对于公务员行为的性质认定问题，即：是实现其人格权利的个人行为，还是体现行政主体意志的公务行为。公务员的“代理人”身份与其自身独立的法律人格并存，是产生公务员行为冲突的根本原因。

“行政公务行为”这一概念在法律条款中并没有体现，它只是作为一个学术概念存在。而学术界提出这一概念的目的就在于对公务员的行为进行区分，确定公务员不同行为的法律效力、法律后果以及法律责任的承担问题。公务员的行为是否界定为公务行为关系到行为本身的效力，关系到相对人对公务员的行为的认识和接受程度。由于公务行为是公务员以“代理人”的身份代理行政主体运作行政权的行为，所以它具有特殊的法律效力，法律后果也应由行政主体来承担。对于相对人来说，当他认识到公务员的行为是行政公务行为时，就必须接受这一行为的特殊强制力和约束力。而对于公务员的个人行为，相对人接受这一行为还有一个合意的过程，其法律后果也应当由公务员个人承担。

公务员行为的界定也是确定国家赔偿的基础。在未建立国家赔偿制度以前，对于公务员的侵权行为是公务行为还是个人行为的区分研究并无意义，因为国家机关工作人员侵权均属个人行为，是一种特殊的侵权行为，国家并不承担赔偿责任。但在建立国家赔偿制度后，这就是必须要加以解决的问题了。对公务员侵权行为的性质的区分成为确认国家赔偿或个人赔偿的分界。国家只对公务员的行政公务行为承担赔偿责任，而对于公务员个人行为所引起的后果仍然由其个人承担法律责任。因此，对公务员公务行为的界定标准理论成为现代国家赔偿制度的一个重要基石。

二、行政公务行为的界定

行政法学界对公务行为的界定标准理论，归纳起来主要有以下几种：（1）时间标准：以公务员上下班时间作为界定公务员行为的标志。（2）名义标准：以公务员的行为是否以其所属的行政主体之名义或者佩带或出示能表明其身份的公务标志实施的作为认定公务行为的依据。（3）公益标准：以公务员的行为是否涉及公共利益或以公共利益为目的作为界定公务行为的依据。（4）职权标准：以公务员的行为是否属于职权与职责范围作为认定公务行为的依据。

由于上述观点在界定公务行为时均有一定的可取性，但同时也都明显存在不足，所以国内的学者开始趋向于“综合标准说”的划分理论，即界定公务行为应综合考虑行为主体、时间、目的、职权、名义各个要素，而不宜以单一要素或所有要素作为认定标准。（注：参见王连昌：《行政法学》，中国政治大学出版社1999年3月第1次修订版，第111—112页；燕广、胡建淼、王建东主编：《行政法新论》，浙江大学出版社1992年第1版，第111—112页。）“综合标准说”与以前单一的界定标准理论相比，更具有灵活性，也更为科学，从表面上看似乎是解决了公务行为认定的问题。但是，对于公务员各种纷繁复杂的行为应当如何综合考虑，并对各个要素加以界定，在选择适用这些要素时依据什么原则来确定，“综合标准说”并没有解决上述问题。而且在多数情况下，综合考虑各个要素只

（一）公务员以公民身份从事的民事行为可以明确界定为非公务行为，无需“综合考虑各要素”。公民依法定条件经法定程序取得公务员身份后并不因此丧失作为普通公民的身份，公务员以普通公民身份作出的民事行为显然是个人行为而非公务行为。同时，公务员作为行政机关的工作人员也会代理行政机关从事一些与行政管理无关的民事行为，例如代表单位购买办公用品。这种行为虽然表现为行政机关的行为，即单位行为，但显然也并非属于公务行为。

（二）合法的公务行为一般必须具备四个要素，即时间、名义、公益、职权要素，这是判断公务行为是否合法的必要条件，也是认定合法成立的公务行为的充分条件。所以，凡公务员的行为符合上述四要素的都可以界定为公务行为。在特殊情况下，由于某些公务行为的实施并没有法定时间限制，同时也是出于提高行政管理效能的需要，只要公务员的行为符合名义、公益、取权三个要素的，也应当认定为合法成立的公务行为，除非法律法规对公务员的公务时间有明确的规定。

（三）除此之外，公务员的行为若符合其中一个或多个要素，对于这些行为应界定为公务行为或非公务行为就是一个比较复杂的问题。因为这些行为从一开始就是违法行为。所以笔者认为，对于公务员的违法行为才是真正需要“综合考虑各要素”并加以界定的行为。那么，对于公务员实施的违法行为应当如何“综合考虑各要素”并进行界定呢？笔者认为必须要把握以下两个原则：

首先，考虑与职权相关程度的原则。界定公务员的行为是否为公务行为，职权要素是其中最重要的相关因素。公务行为在多数情况下属于行政行为，其中有部分表现为行使行政职权过程中的行为，即实施行政行为过程中与职权相关的行为，属行政行为的延续，比如交警在确认交通事故责任之前的现场勘查行为。而行政行为成立的一个最主要的条件是行为主体在客观上有行使行政职权或职责的行为，那么在一般情况下，公务行为的成立条件也应当是与行政行为相一致的，即只有公务员的行为是行使行政职权的才能界定为公务行为。对于属于行政行为延续性的公务行为，与行政职权的相关程度也是认定其是否为公务行为的重要条件。例如警察甲对乙实施了治安拘留，并在拘留过程中殴打了乙。那么甲殴打乙的这一行为显然是与甲行使行政职权的行为有关，是行政处罚行为过程中的一个延续性行为。倘若乙被拘留以后，警察丙由于与乙有私怨，到看守所殴打了乙，那么丙的这一行为显然与职权本身无关，因为丙并没有实施对乙进行拘留的职权行为，所以不应界定为公务行为。

依据我国国家赔偿法的理论，我国关于区分个人行为与职务行为的理论基本上是“职权相关论”（注：参见肖峋：《中华人民共和国国家赔偿的理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年7月第1版，第125页。），即：国家机关工作人员的行为如果与职权有关，就是职务行为。反之，就是个人行为，由个人承担赔偿责任。确立和界定行政公务行为的一个主要目的和意义就在于确认公务员行为的法律后果的承担。所以，对于公务员的违法（侵权）行为的划分标准理论应当与有关国家赔偿理论相一致，公务行为的界定标准应当与“职权相关论”是统一的。即在界定公务行为时最重要的是考虑公务员的行为与行政职权的相关程度。

其次，考虑相对人的主观认识原则。相对人对公务员行为性质的认识也是界定公务行为是否成立的一个重要原则。相对人对公务员的行为性质的判断一般是基于两个方面：首先要看公务员的行为在外在形式上是否足以使相对人认识到其公务员身份。这种外在形式在实践当中是十分复杂的，最常见的是出示证件、佩带公务标志、着装等，也应当包括行为实施过程中所表现出来的足以使相对人认识到行为本身性质的内容。比如制作专门的询问笔录、检查笔录、制作现场处罚决定书等，这些行为足以使相对人认识到公务员的身份，从而自觉接受其行为的约束。其次，是看公务员的行为是否足以使相对人认识到是代表行政主体行使行政职权的行为。行政职权是抽象意义上的行政权的转化形式，是行政权的外在具体表现，也是相对人判断、识别公务行为的认识基础。相对人在认识到公务员的行为是以某种行政职权为依托的，并且这一职权属于公务员相应的职权范围，相对人才会服从并接受这一行为。而相对人对于公务员“相应的职权”的识别显然是从公务员所代表的行政主体的职权范围来进行判断的，行政主体内部的职责权限分工并不是相对人的认识标准。因为公务员对外实施公务行为，代表的是其所属的行政主体，而不是内部机构和自己担任的职务。由于某些行政事务的复杂性，行政机关之间的专业职权划分比较细致，致使相对人对某些行政职权的权限划分并不明确，公务员即使行使了其所代表的行政主体所不具有的职权，由于基于上述两个方面的判断，只要公务员的行为在社会观念上足以被认为是执行公务的行为，他就会自觉接受这一行为拘束力和强制力，就会产生公务行为的法律效果，其法律后果应由行政主体来承担。

在探讨公务行为的界定问题上，首先应当以上述两个原则为依据，即客观上要看行为本身与行政职权的相关程度，主观上看相对人对行为性质的认识。从上述两个原则出发，对于实践当中公务员各种形形色色的违法行为，应当如何综合考虑各个要素并加以界定，笔者以为：（1）对于公务员行使的“源自”于其所代表的行政主体所属的行政职权的行为，应当界定为公务行为。这里所称的“源自”行政职权是指公务员在实施某一行为时，是以行政职权为依托的，至于行使这一行为过程中有无超越职权的行为，那是行为本身的手段、方式问题，并没有改变行为的性质。如果公务员在实施某一行为时所依托的行政职权本身就超越了行政主体的权限范围，那么行为的性质就发生了质的变化，一般不应界定为公务行为。所以职权要素是界定公务行为首先要考虑的适用标准。（2）公务员的行为在社会观念上足以被认为是公务行为的，即使它并非“源自”于相应的行政职权，也应当界定为公务行为。由于行政事务专业分工的复杂性，相对人对于某些行政主体的职权分工并不明确，当公务员的行为又足以使他相信是代表行政主体在执行公务时，即使相对人怀疑这一行为的合法性，也必须先执行，最终就会产生公务行为的效果。所以，对于公务员的行为，依据时间、名义、公益三个要素，结合考虑相对人的主观认识，只要这一行为在社会观念上被认为是公务行为的，应界定为公务行为，其法律后果也应由行政主体承担。（3）其他情况下，公务员的行为一律应认定为非公务行为。