行政法中的比例原则在我国的运用 论行政法上的比例原则

行政法中的比例原则在我国的运用

关键词比例原则行政法学行政法 作者简介：崔星丹，浙江工商大学2014级法律硕士。

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592（2016） 03-021-02 一、比例原则在我国确立的可行性 一个国家不能盲目地引进一项制度，就像在中国的近代，清政府为挽 救其摇摇欲坠的封建统治而大量引进当时西方发达国家的先进法律制度，但实际 却不符合中国当时的半殖民地半封建社会的国情，最终大量颁行的法典都成为了 一纸空文。因此我们必须理性地考虑比例原则是否符合我国的具体国情，所谓“具 体问题具体分析”。

笔者综合比例原则在各国的发展并借鉴其他国家比例原则的实务和 理论中的应用，将从以下几个方面考虑比例原则在我国确立的可行性：
第一，从以德国为首的大陆法系国家中引进比例原则，从整体框架上 来看和我国的法律体系贴合。我国属于中国特色社会主义法系，虽然不属于大陆 法系，但与大陆法系有着很多的相似之处，在中国法治建设之处，有许多的法律 部门都借鉴了大陆法系。比例原则正是从大陆法系的德国起源的，现今被许多大 陆法系国家所应用，是制约自由裁量权，维护公民权益的一项重要的原则，而我 国的实际情况与那些已经适用比例原则的国家有很多相似之处，因此，将比例原 则引入我国将能更好的权衡公共利益与个人利益的关系。

第二，比例原则的确立可以找到对应的理论基础。我国的宪法修正案 中将“依法治国”作为我国建立健全法治社会的战略目标，这一目标为比例原则的确立提供了良好的环境，且比例原则的创立源于正义、人权观念，也与我国的法 律追求状况相吻合。

第三，在我国的一些法律条文中，已经蕴含了比例原则的精神。例如 在《行政处罚法》中规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行 为的事实、情节、性质及危害程度相当。”这个规定就体现了狭义比例原则。在 《行政复议法》中也有规定，当行政主体作出的具体行政行为显失公平或者明显 违法的，复议机关有权撤销或者变更。这一条也体现了比例原则的适当性原则。

体现比例原则的条文远不止这些，还有在宪法中也有涉及，此处笔者不一一列举。

由此可见，比例原则早已在无形中渗透到了我国的立法之中，如果今后将比例原 则正式引入我国，将不会有太大的困难，是完全可行的。

二、比例原则在我国确立的必要性 从我国目前的行政实际情况来看，比例原则有客观、具体和可操作的 优势，通过权衡个人利益和集体利益，实现二者共赢的局面，体现出了现代社会 主义法治理念的价值追求，而合理性原则因为其概括抽象的特征导致其可操作性 弱，有很多的问题都是合理性原则不能解决的，因此，在比例原则与合理性原则 之间，比例原则有更具有确立的必要性。

从我国今年来的行政争议案件日益增多来看，引起这种现象发生的根 本原因就在于行政主体的自由裁量权扩大，将行政比例原则引入我国有助于加强 对自由裁量权的控制，防止权力滥用从而进一步提高行政效率。比例原则的根本 出发点就是“公平正义”，在我国的社会主义法治理念中也将公平正义作为价值追 求，现在在实现公平的同时也要兼顾效率。如果一味地只追求公平而忽视效率， 很容易造成行政效率低下，拖沓案件，最终导致社会经济发展滞后，人民的生活 水平得不到提高等问题。事情的发展往往具有其两面性，既不能只顾公平忽视效 率，而过分注重效率有可能使得行政机关的自由裁量权被过度扩大等等一系列问 题。

比例原则恰恰能解决这一问题，将比例原则引入我国的行政理论和实 践中，还有助于扩大在行政诉讼中法院审查范围。我国的行政诉讼中，法院只能 以案件的“合法性”为主进行审查，一般不会对合理性审查，因此审查的深度只限 于行政机关的裁决是否显失公平，或者行政主体有无滥用职权这两种，并不审查 行政机关的自由裁量事项。而许多的问题和争议往往就存在于这些自由裁量事项 之中，因此许多相对人的权益受到的不合理侵害却无法得到救济，所以现在的许多公民在权利受到侵害时不会相信司法救济手段，这有违国家宪法中的人权保障 精神。

在我国引入比例原则是必要的，将比例原则适用于对行政机关行政行 为的实质检查，这样才能更好地限制自由裁量权的过度扩张，保护公民的合法权 益。

三、我国行政法比例原则的现状 虽然我国在行政方面已经将比例原则一定程度地运用，然而由于我国 的行政立法尚不完善，因此比例原则在我国大陆的法律中并没有明确的体现，仅 仅在一部分学者的著作中有所提及。

我国的台湾学者最早开始对比例原则进行研究，是受以德国为首的大 陆法系国家影响，现今已在台湾行政法上可以见到比例原则的相关规定了。比如 在“集会游行法”中就规定了国家安保部门应当以适当的方式对集会游行进行限 制、解散或不予许可，同时合理公平地考虑公民集会游行的权利和其他法益，不 能为达成自己的行政目的而超越必要的限度。在这项法案中，不仅使用了子原则 必要性原则，而且对比例原则的“比例”作出了明确的规定。

我国台湾地区在1990年的关于行政程序法的草案中，已经将比例原则 明确归入了行政法的基本原则中，并且相关立法的理由和具体概念予以详细地解 释说明。“草案”中的第7条这样规定：“行政行为应以下列的原则之一：1、采取 的行政措施应当有助于行政目的的实现；
2、当存在多种方式达成目标时，应当 选择对人民的利益损害最少的一种；
3、采取的行政手段和预期的行政目标之间 要合乎比例，注意利益均衡。”这就非常典型地体现了比例原则的全部内涵。

由此可知，比例原则在台湾不论是在广度还是在深度上都已经有相当 的程度。此后，大陆的行政法学界也对比例原则日益重视，我们可以期待在不久 后大陆的行政法律中也会有对比例原则的明文规定。

比例原则在我国实践上也被运用良多，在立法、执法、司法方面都有 涉及，笔者将从以下几点来介绍我国行政法比例原则在实践中的贯彻运用。

首先，在立法方面的运用。我们都知道，中国有五十六个民族，是世 界上的人口大国，面对这样一个地域广阔，人口极多的国家，国家的立法机关在 立法时，难免会有其滞后性，立法者不可能将所有的社会现象都囊括于法条之中。一个国家要维护其稳定的社会秩序，那么就不应该出现法律漏洞，此时就需要法 律原则来弥补法条僵化的漏洞，比例原则就是这种重要的法律原则之一。

国家的立法机关在立法时，因受到比例原则的子原则适当性原则的约 束，所以就必须使得此项立法能否达到预期的目的，如果不能达到目的，那么这 项立法就是不合格的，如果该项立法会对社会、集体或其他公民的利益造成损害， 这种损害不是最小的，立法者也不应当立法。立法者还受比例原则的另一项子原 则必要性原则的约束，对一些不符合必要性原则的一些法律法规不断调整变更。

根据狭义比例原则，使得个人利益与集体利益达到一个平衡点，可有助于维护社 会稳定和长治久安。

其次，在执法方面的运用。随着行政权力的不断扩张，行政主体的自 由裁量权也日益增大，过度的自由裁量权容易导致权力滥用，出现一些问题，甚 至可能损害到相对人的合法利益。因此，在行政主体执法时，应当要综合权衡各 方利益，力争使相对人的损害降到最低，并且要注意自身的行政措施和行政目的 之间是否合乎比例。种种这些方面的考量都有比例原则的适用空间。

最后，在司法方面的运用。提及司法，首先想到的是行政诉讼，比例 原则不仅仅在行政立法和执法方面可以被适用，也可以保障行政诉讼的顺利进行， 因此，比例原则在这一作用上就不再只是停留在理论的层面上了，而是有了实践 意义。具体来说，就是在行政诉讼的过程中，根据比例原则有效限制自由裁量权， 维护相对人的合法权益，在裁判时注意不要超过合理的限度，在保证行政效率的 前提下充分考虑相对人的利益，使得行政主体的一系列行政措施对相对人的损害 降低到最小。

比例原则还可以知道行政司法的进行，不仅可以是行政主体立法、执 法公正，还能有效保证行政司法公正。

四、我国行政法比例原则的局限性及对策 首先，比例原则在可操作性上的局限。在本文的第四章节中比较了比 例原则和合理性原则，得出了比例原则较合理性原则客观具体，但这并不意味这 比例原则的内容完全客观，其也存在这一定程度的主观性。比例原则可用于行政 诉讼中的合法性审查，但在适用是不可避免的需要裁决者的主观价值判断，在具 体适用时可能会引发争议。其次，比例原则本身涵义太过笼统。若将比例原则以我国法律规定中 的明确条文形式中出现，其本身就应当力求明确具体，然而“比例”这个词汇作为 该原则的构成要件，在法律概念上找不到确切解释，因此就过于抽象概括。当以 后的行政裁判文书上出现“该项具体行政行政合乎比例”这样的自居是，也不必然 意味着该项被诉具体行政行为一定是个适当的行为。基于上述原因，比例原则在 维护个人权益方面还有所欠缺。

最后，从法理学角度来看，比例原则属于法的原则，而适用原则的条 件是规则不能适用或者存在多个可以适用的规则，规则概念有歧义，适用规则会 造成明显不公的情况，因此当法律有明文规定时，不得援引比例原则。这就在很 大程度上限制了比例原则的适用，这也是所有法律原则的共同问题。

比例原则本身涵义太过抽象笼统，因此如果将比例原则引入中国，立 法者可以从中国的实际情况出发，将比例原则中具体达到怎样的程度才能称为 “合乎比例”通过已经发生的一些行政案件中以司法解释的方式明确出来，这样可 以在一定程度上减少行政主体自由裁量权滥用；
其次，给“适当”“必要”等比较主 观的词汇一个必要的限度，明确这一限度也许有些困难，然而任何的法制建设都 不可能一蹴而就，只有通过实践不断地调整比例原则的“度”，直至符合中国的行 政法为止。

综上所述，虽然我们能明确具体地指出比例原则作为一项法律原则所 拥有的适用问题，在自身的涵义界定上也存在主观、抽象等弊病，以后引入中国 适用会存在一定的风险。然而我们不能因此就放弃了比例原则引入中国的可能性， 总体来说，将比例原则引入中国利大于弊。我们应当看清比例原则的实质，既要 了解其风险，也要明确其优势，不可一概而论。这就要求立法者在行政立法时， 通过大量的司法实践和诸多社会现象，能够有一个清晰的思路，使得比例原则的 一系列弊端有效去除，从而达到有效限制行政权力，缓解社会矛盾的效果。