【互联网金融法律问题分析】互联网金融法律

互联网金融法律问题分析

P2P网络借贷指的是个体与个体的直接对接，即贷款人和借款人通过P2P 网络借贷平台进行信息流通交互，建立一定的规则，对金额、利率、期限等因素 进行匹配，签署电子合同以实现借贷双方的需求。随着网贷行业的不断发展和变 化，当前的网贷业务早已不再局限于“点对点”的借贷业务撮合，而是将融资人拓 展至有融资需求的中小微企业、商业保理公司、供应链金融等。

P2P网络借贷的主体是个体，这个个体的范围非常宽泛，可以是自然 人，可以是法学企业法人，可以是经济组织，甚至可以是其他类型的机构。

在2015年8月6日最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借 贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)及其司法解释里，又提出 企业与企业、企业与个人之间，都可以形成借贷关系。比如，原来规定企业和企 业之间不允许拆借，但本次出台的《规定》并没有将个体排除，在司法解释里也 没有排除。但需要注意的一点是，新司法解释明确，企业为了生产经营的需要而 相互拆借资金，司法应当予以保护。也就是说，企业和企业之间的借贷，不能是 经营性的行为，企业可以为了经营活动偶尔进行一次借贷，但不能将借贷作为主 营业务。

在P2P网络借贷模式中，平台要清楚自己具有哪些权利和义务。P2P 网贷平台是信息中介，有提供信息的义务。应以怎样的方式提供信息《合同法》 中对于居间合同是这样规定的：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如 实报告。”也就是说，平台有义务将出借人和借款人之间形成一个借款合同所需 要的必要信息，如实告知出借人和借款人。“如实”指的就是要真实、准确。只要 你告知这些情况，就必须做到所告知的信息是真实的、准确的。在居间合同法律 关系里，一定要说真话，如果居间人说了假话，造成了损失，居间人要承担损害 赔偿责任。

居间人在居间合同中还有一项义务，就是要对出借人和借款人的隐私 进行保护。在网络社会如此发达的今天，这是需要特别强调的一点。这其中存在 一个误区，就是对隐私权的对象。隐私权一定是对自然人而言的，对于企业这样的经济组织来说，只有商业秘密，而没有隐私这一说法。这就意味着，在P2P网 贷平台上，出借方和借款人如果是自然人，平台一定要担负起对出借方和借款人 隐私的保护义务;如果是企业，就不涉及隐私问题，而是商业秘密。对商业秘密 也好，隐私的保护也好，平台除了不能违反法律及行政法规规定，还要对合同约 定的信息披露细节加以注意，哪些信息不能披露，平台有哪些权利，都要在合同 中约定清楚。一旦签订了合同，形成了法律关系，平台就有权向出借人和借款人 收取服务费用。而平台收取服务费用后是要承担一些义务的，这在2014年3月最 高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用 法律若干问题的意见》中有明确规定：“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮 助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同 犯罪的，应当依法追究刑事责任。”比如平台收取了佣金、服务费或是返点，如 果借款方是非法集资，则其犯罪性质界定之后，平台收取了借款方佣金，协助了 犯罪，就是共同犯罪。所以，平台收取佣金是享有的权利，但收取佣金之后还有 相应的义务，因此，平台在收取佣金之前，一定要确定借款人信息是否真实，借 款信息是否真实，借款用途的陈述是否真实，一旦借款人利用平台进行了非法集 资，平台收取了佣金就是共犯。非法集资不是一个罪名，而是一个口袋罪，里面 有非法吸存、变相非法吸存、集资诈骗、违法公开发行证券等多项罪名，如果借 款人产生了犯罪行为，平台就成为共犯，这是司法界两高一部的司法新解释。

网贷模式有很多，其中一种是互联网和融资租赁进行结合。融资租赁 机构有资金端的瓶颈限制，不能吸存，只能拿自有资金去形成租赁业务。融资租 赁机构自有资金是有限的，但又希望把租赁出来的业务变成当下的流动性，于是 就借助了P2P平台，通过平台将债权转让给平台投资者。这实质上是从资金端解 决融资租赁机构不能吸存的问题，而这种业务是可以用一个合法合规的架构进行 设计的，这在《互联网金融法律与实务》这本书里有详细阐述。但是融资租赁公 司直接把债权放到平台上进行转让，这就有可能涉及非法集资问题。

2010年最高人民法院《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》第一条规定，同时具备下列4个条件的，除《刑法》 另有规定外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或 者变相吸收公众存款”：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸 收资金;二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三是承 诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;四是向社会 公众即社会不特定对象吸收资金。其中，以合法的形式掩盖非法的目的很难判断，因为形式是合法的。

举个例子，融资租赁机构的目的是要集资，又要变成合法，又不能公开去宣传集 资，那怎么办于是就卖东西，但是卖真正有价值的东西成本会很高，于是就设计 一个没有价值的产品，今天卖给你，过一段时候再回购回来。比如以100元卖给 你一箱子蚂蚁，3个月以后，用120元回购这些蚂蚁，这实质上就是在变相集资， 这种以合法形式掩盖非法目的的形式最后会被判为非法集资。因此，平台在运营 过程中，一定要注意辨别这些以合法形式掩盖的非法集资目的。

对于时下比P2P网贷还火热的众筹，首先要明白的是，《关于促进互 联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《指导意见》)中对股权众筹的定义是 “股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。这就意 味着，股权众筹属于《证券法》第十条里界定的公开性质，根据《证券法》的规 定，只要公开发行就要经过证监会的核准，但是如果是《指导意见》当中的公开 小额，则可以通过网络平台进行公开小额众筹，也就是说，《指导意见》的界定 对这种众筹是种豁免，这需要《证券法》进行相应修订，并且还需要制定小额获 免的制度，制定相关的实施细则。证监会虽没有出台细则，但在《指导意见》出 台不就即发布了一个排查意见，排查现有的股权众筹平台是否是做公开性的股权 众筹，若做公开的众筹就要处罚和取缔。未来，私募股权这种众筹，一定是在现 有的法律制度框架下开展业务。这是我们现有的股权众筹需要注意的。

作者：李爱君 来源：大众理财顾问 2016年1期