中国近现代历史转型【西方法哲学的近现代转型及其启示】

西方法哲学的近现代转型及其启示

 关键词西方法哲学近现代转型法律道德   作者莫伟民，1965年生，哲学博士，复旦大学哲学系副教授。

法哲学要研究由于法的存在和实践而出现的与法和法律制度相关的 哲学问题。西方哲学思维方式发生的每一次变革都可在西方法哲学史中得到印证， 西方哲学思潮的产生、发展和消亡都可引起法哲学领域中相应学派的产生、发展 和消亡。尽管具体形态有所不同，甚至个别理论内涵大相径庭，但总的说来，古 希腊和中世纪的法哲学是以理性为基础的，具有素朴理性主义的特征，自文艺复 兴以来，特别是近代的西方法哲学即古典自然法哲学和德国古典法哲学，基本上 是具有形而上学和二元分裂特征的理性主义法哲学，大致分别对应于同时代的西 方哲学的理论形态。至19世纪中期，由于科学和经济发展、政治需要等原因，以 及法哲学自身发展的内在逻辑要求，同西方哲学发生的根本转型可参阅刘放桐先 生最近几年发表的《西方哲学的近现代转型与马克思主义哲学和当代中国哲学的 发展道路(论纲)》(1996)、《西方哲学的近现代转型与道德和价值观念的变更》 (1998)、《西方哲学的近现代转型与西方宗教及其哲学的变更》(1999)、《对西 方哲学近现代转型的历史与理论分析》(2000)等论文。一样，西方法哲学也发生 了从形而上学的思辨理性主义、绝对主义和二元论向反形而上学的非理性主义、 相对主义和克服二元论的转型。古典自然法哲学和德国古典法哲学的衰落以及功 利主义、实证主义、社会法学和实在主义等法哲学流派的崛起构成了这次转型的 全过程，标志着西方法哲学进入了现代发展时期。本文旨在探讨西方法哲学近现 代转型的原因、特点及其对我们的启示。

一、近代西方法哲学的理性主义基础  在16世纪至18世纪的欧洲，无论是民族主权国家的建立和发展，还是 通过批判天主教僧侣的精神秩序来获得新教的独立，以及通过批判封建经济制度 及其农奴和行会制来倡导重商主义，资产阶级出于建立资本主义新秩序的需要都 把基于理性主义的自然法学说当作自己的理论武器，为倡导和维护一种新的世俗 和精神秩序鸣锣开道。于是，在政治、经济和精神生活中出现了要求人民主权和 民主自由、要求私有财产和生命安全得到保障的个人主义和自由主义运动。一种 统治欧洲达几个世纪的法哲学形式即古典自然法哲学在欧洲的崛起，使得法哲学 进入了近代发展时期。

 近代西方法哲学主要包括古典自然法哲学和德国古典法哲学。由于继 承并发展了其古代的理性主义传统，近代西方法哲学的理论基础是典型的理性主 义，其理论特征是形而上学二元论。

 近代西方法哲学的特征可以在与以往法哲学的比较中体现出来。首先， 古代和中世纪的自然法哲学虽重视理性的作用，但并没有在理性自然法之外设立 实在法，或者说并没有把理性法当作最高的法，而在理性法之外设置一个作为对 最高理性法不完整反映的从属法。在古代和中世纪的自然法那里，应然与实然、 自然法与实在法尚未形成对立和分裂，尤其尚未像德国唯心主义法哲学那样发展 了一种形而上学的、二元分裂的思辨理性主义，而只能算是一种不具形而上学特 征的、无二元分裂的简单理性主义形式。其次，以斯多葛派为代表的古代自然法 哲学强调具有整体主义特征的伦理规范的重要性，而近代的古典自然法哲学则应 新兴资产阶级的理论需要倡导具有人性论特征的个人主义和自由主义的原则。如 霍布斯的自然法哲学就包含某些明显的个人主义和自由主义因素。最后，早期古 代自然法哲学大多把法与宗教联系在一起，而古典自然法哲学“已经完成和强化 了法学与神学的分离，托马斯主义区分神启法和人类理性法的做法已为这个分离 过程作了准备”EdgarBodenheimer，  Jurisprudence：
ThePhilosophyandMethodoftheLaw，  HarvardUniversityPress，1981，p.32.。虽然 托马斯主义法哲学也具有理性主义基础，但在博登海默看来，它只把自然法局限 于少数几个基本原则，而古典自然法哲学家，如格劳秀斯、普芬道夫及其追随者 博拉马基、霍布斯、斯宾诺莎、孟德斯鸠和卢梭则设计出一套具体的、可从理性 中直接推演出来的原则体系，拓宽了自然法的适用范围，更加强调自然法的理性 基础，认为国家和法的基础是普遍的人类理性。

 古典自然法哲学强调“在法律面前人人平等”，认为只有法能保障公民的自由、平等和安全，防止无政府主义和专制主义。用博登海默的话说，“通过 几代思想家的集体努力，古典自然法哲学家们奠定了用来创立近现代西方文明的 法律大厦的基石”同上书，p.58。。

德国古典法哲学秉承了古典自然法哲学的理性主义精神，并把它推向 极至。如同德国先验唯心主义代表着西方哲学唯心主义思潮发展的顶峰一样，以 康德、费希特和黑格尔为代表的德国古典法哲学也使近代思辨理性主义法哲学达 到其发展的顶峰。

 康德法哲学具有道德理性主义的基础。康德试图在以理性命令为根据 的先验应然(本体)世界中去寻找法的一般原则的基础。在法与道德的关系上，康 德认为道德是理性的绝对命令，而法必须符合道德的要求。道德律源自作为理智 的人的意志，构成了意志的自律，这就是最高的道德原则。他把自己法哲学核心 概念自由看作一个人不受制于另一个人的专断意志。在《道德形而上学》中，他 把法界定为一个人的专断意志按自由的普遍规律可与别人的专断意志共存所必 需的全部条件。庞德曾恰当地指出，康德的法概念似乎是自16世纪至19世纪占统 治地位的社会秩序理想发展的最后形式，即法律秩序存在的目的是为了尽可能实 现个人的自律RoscoePound，  InterpretationofLegalHistory，  Cambridge，1930， p.29.。显然，这里所说的占统治地位的社会秩序的理想就是具有理性主义基础的 古典自然法哲学和德国古典法哲学思想。因此，具有先验理性主义特征的康德的 批判法哲学思想是16世纪至18世纪的古典自然法哲学的进一步深化和发展。

 德国的国家哲学和法哲学在黑格尔的著作中得到了最系统、最丰富和 最完整的阐释。黑格尔法哲学旨在解决康德批判哲学中现象世界与本体世界相分 裂的二元论问题，但是，黑格尔试图在思维基础上把思维与存在统一起来。康德 先是人为地把现象界与物自体、现象与本质、思维与存在割裂开来；
然后，在已 与经验现象世界相分离的先验应然(本体)世界中去讨论道德和法权学说。黑格尔 认为，康德看不到观念与存在的统一，关于事物的认识与事物本身的统一，因而， 康德的“物自体”是无表象、无感觉和无思想的，是一个极端抽象、空洞和脱离现 实的彼岸世界。“善良意志”、“自律”和“社会契约”都只是脱离现实道德和法权世 界的理想而已，黑格尔指责康德要求人们做不可能做到的事情。黑格尔《法哲学 原理》旨在论述自由意志在社会生活中的展现过程，试图结合当时德国的社会现 实来讨论在康德那里曾是虚无飘渺的法权问题。在此，有必要参照《逻辑学》， 对《法哲学原理》“序言”中所说的“凡合理的都是现实的，凡现实的都是合理的” 这句屡遭误解的话进行澄清。黑格尔这里所说的“现实”，既不指人类意识可直接感觉到的事物或存在，也不指人类历史得以构成的种种偶然事件，而是指存在与 本质的统一，外在与内在的统一。这种统一就是一种实现了的合理性。由于本质 决定存在，由于黑格尔把自在之内在的、主观的和认识的方面称作“概念”，所以， 是概念决定存在；
由于“概念”是一种绝对的自身规定性，所以，黑格尔是在概念 和思维的客观理性主义基础上来克服康德二元论，并考察“自然法和国家学说” 的。在黑格尔庞大的绝对唯心主义体系中，黑格尔法哲学讨论的“抽象法”、“道 德”和“伦理”就是“客观精神”，而“客观精神”又是自我意识着的理念即“精神哲学” 的第二个阶段。

 从康德关于法律的立法与伦理的立法、行为的合法性与行为的道德性 的差异中可以得知，法律的立法具强制性。黑格尔否认法律具有康德所说的强制 性本质，认为法体现了“理念的自由”。在他看来，法律体系就是以外在的表现形 式来实现理念的自由，而自由人能使其非理性欲望和纯物欲都服从其理智和精神 本身的最高要求。只有法能保证人过理性的生活，即尊重他人的人格和权利。“正 是由于法体现了绝对概念或自我意识的自由，所以，法才是神圣不可侵犯的…… 在自由观念展开中的每个阶段都有其特殊的法，因为它体现了它自己的特殊形式 的自由”DzhangirKerimov，  MethodologyofLaw，  ProgressPublishers，1989， p.271.。在“抽象法”，自由意志外化了，意志表现为“自在的无限性”；
在“道德”， 自由意志内化了，意志体现为“自为的无限性”；
在客观精神的最高阶段，即“伦 理”，自由意志内化与外化相统一，意志表现为“自在自为的无限性”。相应地， 自由意志从无规定的、抽象的自由，经有规定的、有限的自由，再发展到具体的 自由。作为“伦理”的最高阶段，也作为客观精神的最高阶段，“国家”并不具有阶 级本质，而是理性、自由和法的理念，“国家”的根据就是作为意志而实现自己的 理性的力量。黑格尔的思辨哲学不仅在德国受到赫尔巴特、叔本华和新康德主义 者的强烈反对，而且更遭到英法实证主义者的坚决批判。他们指责思辨哲学忽视 事实或试图从它自己内在的意识中创造事实。

 古典自然法哲学家把基于永恒不变的正义原则之上的自然法当作最 高法，这是一种美好的但难以实现的空想。实际上，正义的标准在不同时间、不 同地点、不同文化背景的人、甚至在具有相同文化背景但具有不同职业、属于不 同阶级、等级的人中间都有所不同，极易引起混乱。诚如恩格斯所指出的，以往 法哲学家都是以作为法权本身最抽象的表现之正义来衡量是否是自然法权，法权 的发展只在于努力使获得法律表现的实际生活状况日益接近永恒的正义。但这个 正义始终只是现存经济关系在其保守方面或革命方面之观念化和神圣化的体现 参见《马克思恩格斯选集》第2卷(人民出版社，1972年)第539—540页。。

康德虽然使自然法从属于实在法，但他的道德理性主义强调法必须符 合道德的要求，由于他把上帝看作最高的道德法典的制定者，所以康德并未能够 坚持人的道德自律原则。在道德—实践理性中，康德把所有的人类职责都看作是 神的命令。然而，人在上帝面前不可能自律。同时，康德的绝对命令因“要求不 可能的东西，因而就是达不到任何现实的东西”参见《马克思恩格斯选集》第4 卷(人民出版社，1972年)第227页。而显得是软弱无力的。这说明恩格斯虽高度 评价了康德批判哲学在引入辩证法和开创德国哲学革命中的功绩，但同时也一针 见血地道出了康德法哲学的空洞和虚无飘渺：康德把改造现实的希望，把善良意 志、社会契约、真正的自由等都寄托在不可达到的本体世界中了。

 黑格尔虽然想用辩证方法来解决康德的现象与本体(法属于本体)的 二元分裂，但是，黑格尔是在绝对精神中去寻找这个统一的基础的。马克思曾明 确肯定黑格尔的深刻之处就在于他一切都从各种规定的对立出发并强调这种对 立，同时又指出，在黑格尔那里，“理念变成了独立的主体，而家庭和市民社会 对国家的现实关系变成了理念所具有的想象的内部活动。实际上，家庭和市民社 会是国家的前提，它们才是真正的活动者；
而思辨的思维却把这一切头足倒 置。”KarlMarx，  ContributiontotheCritiqueofHegel  sPhilosophyofRight，  TheMarx  EngelsReader，secondedition，editedbyRobertC.Tucker， W  W  NortonCompany，1978，1972，p.16.其结果是，黑格尔“法哲学”成了“逻 辑学”的补充和应用，现代国家代表了客观精神领域中普遍性和理性的充分例示， 大写的理性占据了上帝的位置。

 可见，近代法哲学家都在坚持自然法原则的基础上尝试着从各自的角 度提出解决法哲学问题的各种方法，但由于其理论本身的局限，都被证明不是切 实可行的。现实和理论本身都要求对近代法哲学作彻底的反思、改造和超越，因 此，西方法哲学在19世纪中叶发生变革决不是偶然的。

 二、西方法哲学的近现代转型  西方法哲学在19世纪中期发生的近现代转型的真正标志是与功利主 义、实证主义法哲学和社会法学有学者认为历史法理学(涉及法的起源和发展)、 社会法理学(涉及法律规范和法律行为的关系)和功能法理学(涉及法律规范和社 会需求)同“法哲学无关”。参见NicholasBunnin和余纪元所编《西方哲学英汉对照 辞典》(人民出版社，2001年)第756页。再加之“社会法理学”主要活跃在19世纪下 半叶，笔者以为本文无需加以重点涉及。的崛起联系在一起的。19世纪西方自由资本主义的发展，以及近代法哲学因自身的理论缺陷所遭遇的批判，是导致西方 法哲学近现代转型的直接原因。

 尽管古典自然法哲学在开创宗教和精神自由的个人主义和自由主义 时代中起着不可磨灭的作用，但其局限性也显而易见。诚如博登海默所说，古典 自然法哲学家忽视历史，缺乏历史感，他们在探讨法律问题时，常常做一些非历 史的简单和任意的假定，例如，他们毫无根据地相信理性有能力设计出其所有细 节都普遍有效的法律体系EdgarBodenheimer，  Jurisprudence：
ThePhilosophyandMethodoftheLaw  ，pp.57—58.。至于德国古典法哲学，虽然对 法哲学作了系统、深入甚至是辩证的阐述，但是它或者把法所属的本体世界与感 官现象世界对立起来(康德)，或者其内容是唯心的、形式是抽象思辨理性主义的 (黑格尔)。虽然近代西方法哲学尤其是德国法哲学成了法国革命的德国理论，但 由于其内在的理论缺陷和空谈本质，由这个理论指导的这次革命显然是达不到预 期目的的。

 需要指出的是，19世纪中期，西方法哲学各流派针对近代理性主义法 哲学理论上的偏颇之处，存在着截然相反的两种批判态度：一种批判在诉诸于历 史和惯例时却拘泥于反动传统，而另一种批判则因扎根于现实生活的经验土壤、 试图运用自然科学和社会学的方法克服思辨理性主义的种种缺陷，表现出不同的 理论态度，从而真正标志着西方法哲学发生了近现代转型。

 一是历史法学派对理性自然法的批判，这是一种消极的批判。虽然我 们应肯定历史法学派批判理性自然法哲学忽视历史和发展的弊端，从而鼓励人们 在学科范围内研究法律史和法律传统，以助于近代民法的确立，但它在政治上却 是一种复辟倒退的态度。因为，它表现了一种向封建旧秩序的回归的倾向，它彻 底否认近代西方法哲学的理性主义原则，严词抨击启蒙运动和法国大革命，从这 一意义上说，它是西方法哲学思维方式的严重退化和西方政治思想的堕落。这一 反对理性主义、倡导历史主义和恢复封建旧秩序的思想复辟运动发生在 1814—1830年间。在德国，尤其在英国，声势浩大的反对法国大革命理性主义理 论基础的运动都抵制法国大革命的非历史主义思想在欧洲传播。如果说近代西方 法哲学家大多把理性当作法、正义和国家的保障和源泉，研究的是法的宗旨和目 的，而非法的历史和发展，那么，非理性主义历史法哲学则把注意力集中于法的 历史和法的传统，反对从理性的角度研究法的理想性质、效果和社会目的。如英 国的柏克认为只有历史、习俗和宗教才是社会革命的真正指南。而德国的萨维尼 认为法起源于人民的信仰、习惯、传统和共同意识，法取决于人民的民族精神。英国的梅因在《古代法》(1861)中断定，任何进步社会的发展都是从身份到契约 的运动，认为处于不同社会秩序下的各民族的法律史都体现了在类似历史境遇中 重演的进化模式。

 概括说来，非理性主义的历史法哲学与近代西方法哲学的对立表现 为：后者认为法起源于人类理性，而前者则认为法产生于非理性的、无意识的和 神秘的民族精神和历史力量；
后者认为法的原则具有普遍性和永恒性，而前者则 认为法的原则只具有民族性和成长性；
后者因注重未来(为资产阶级新秩序提供 思想武器)而具有革命性，而前者因注重过去(为封建秩序的复辟活动摇旗呐喊) 而具有反动性。1836—1837年间，马克思在柏林大学听了萨维尼的讲演以后，就 断定法的历史学派杜撰了德国的历史，是“以臭名昭著的昨天来为臭名昭著的今 天进行辩护，把农奴反抗鞭子——只要它是陈旧的、祖传的、历史性的鞭子—— 的每个呼声宣布为叛乱”KarlMarx，  ContributiontotheCritiqueof  Hegel  s  PhilosophyofRight：Introduction，  TheMarx  EngelsReader，p.55.，把理性主义的倡导平等的法国大革命宣布为 叛乱。很显然，马克思既反对以往自然法哲学的思辨理性主义，也反对萨维尼非 理性主义的历史法学派的观点，并强调理性在法律发展中的作用。

 二是功利主义、实证主义和社会法学提出的批判，这是一种积极的、 革命的和前进的批判态度。在很大程度上，正是这一批判促成了西方法哲学的近 现代转型，标志着西方法哲学开始由近代转向现代。当时，自然法的先验论本质 和神秘本质，以及以黑格尔为代表的思辨理性主义，都受到了基于自然科学和经 济发展而产生的边沁功利主义的批判。在边沁看来，法是立法者的意志或命令， 立法的目的必须是维护公民的安全、平等、富裕和生存，而非捍卫自然法所说的 抽象正义。因为人们为了掩盖欺诈行为而制造了正义的假象，正义所具有的惟一 的意义，是一种“为了讨论的方便而虚构出来的子虚乌有的角色”JeremyBentham，  AnIntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation，  Oxford，1823，p.126.。

 以经验主义为其理论基础的实证主义关注现实的经验生活，表现出一 种功利主义倾向，例如，实证主义法哲学强调立法的基础应当是个人和社会的实 际利益，而非自然法哲学所说的社会契约和理想结构。而社会法学，无论是认为 法旨在维护强者对弱者的不平等，还是认为我们必须通过由社会实施的法律来理 解国家法律，也都把矛头对准了自然法抽象的正义和平等学说。显然，18世纪的 正义论理论已经不再适应19世纪自由资本主义及其保护人的实际利益、安全、平 等、幸福等的需要了，18世纪占统治地位的以社会契约、天赋人权和人民主权为理论内涵的自然法哲学已经不再适应19世纪资产阶级发展自由资本主义的需要 了。只有以斯宾塞为代表的进化法哲学、以边沁、穆勒和奥斯丁为代表的具有功 利主义特征的实证主义法哲学和以龚普洛维奇为代表的社会学实证主义法哲学 才能适应这种需要。因此，西方法哲学在19世纪中叶发生重大转型势在必然。

 这次转型的理论焦点主要集中在对自然法正义原则的批判和改造上。

如果说自然法的核心观点是认为法与某类道德具有某种必然关联，那么，实证主 义法哲学则否定了这个关联的必然性。如果说法与道德之间没有必然的关联，那 么，法的本质就必须在某个不能被还原为或派生于道德价值的特征中寻找。功利 主义者边沁强调在法律改革中并不包含任何道德评价，并断言自然法观念是夸张 的废话。进化论者斯宾塞所主张的由正义的利己主义和正义的利他主义结合而产 生的“相同的自由律”则明确表达了适应个人主义和放任自由时期的正义概念。分 析实证主义法哲学创始人奥斯丁把法的观念与君权的观念联系在一起，而君权、 命令、服从等概念是不包含道德因素的，从而把实在法与正义法截然分割开来了。

社会学实证主义法哲学家龚普洛维奇则认为法的指导思想是支持和维护一个群 体在政治、社会和经济上对另一个群体的不平等，认为“自由意志”或“理性”、“自 然法”和“不可让渡的权利”这些概念都是毫无意义的，都纯粹产生于想象出来的 虚构。因而，法律不能保障和维护公民的自由和平等，相反，法律恰恰是自由和 平等的对立面LudwigGumplowicz，  TheOutlinesofSociology，  Philadelphie，1899， pp.178—180.。显然，以经验主义为特征的功利主义、实证主义和社会法哲学与 以理性主义为特征并倡导法律正义论的近代法哲学格格不入。

 就像任何转型都是一场深刻的革命或革命性的变革一样，西方法哲学 史上的这次近现代转型也不例外。它造成了西方法哲学史的“断裂”，延续十几个 世纪的自然法哲学的正义原则在此受到了无情的批判和强有力的挑战，失去了往 日作为最高原则和绝对真理的至尊地位。虽然不同的法哲学家思想发生转变的具 体情形有所不同，各自观点不尽一致，但概括起来，西方法哲学的近现代转型在 理论上大体有以下几方面的积极成果：
 首先，否定了形而上学法哲学所追求的终极原则和最高价值。从西方 法哲学自身发展的内在逻辑来看，其近现代转型实际上是人类思维方式的一次转 向。大体上，与同时期的西方哲学的形而上学的形态特征相呼应，无论是文艺复 兴时期的法哲学，还是古典自然法哲学和德国古典法哲学，或历史法哲学派，都 具有形而上学的特征。具体表现在它们都借助于经验背后的某种抽象观念或最高 原则来解释法。如自然法哲学家的永恒不变的理性，历史法哲学派的民族精神，还有黑格尔的绝对精神，都是脱离或超越经验的抽象观念或思想原则。以此为出 发点，也就是以可观察到的经验事实背后的某个神秘东西为出发点，或以某种看 不见的无形的力量和终极原因为出发点。不难看出，如同西方哲学的形而上学传 统在19世纪30—60年代受到具有反形而上学倾向的实证主义的挑战一样，在19 世纪中叶，存在达几个世纪的法哲学的形而上学倾向也受到了基于当时自然科学 发展成就的实证主义法哲学的强烈反对。

 其次，反对超验的思辨理性主义，关注法的经验事实基础。分析实证 主义和社会学实证主义法哲学家都认为法哲学的研究对象应是法的经验事实，以 可观察得到和可描述的法的事实来概括和检验法的命题和概念，从而反对近代法 哲学对纯理性的终极原则和最高价值的追求，反对以黑格尔为代表的抽象的理性 思辨。以奥斯丁为代表的分析实证主义法哲学强调法是主权者或国家的命令，而 不是源于理性主义法哲学家所说的基于正义原则之上的理性，强调要排除法定义 中的任何道德价值因素，要否认理性自然法的存在，强调是立法、判例和习惯等 经验上可观察到的标准确定了法的规定性，从而排除对法作任何超验的规定。以 龚普洛维奇为代表的社会学实证主义者同样强调法的本质是国家权力的实施，同 样把法与理性、自由和平等这些自然法的核心概念对立起来。虽然法的历史学派 也批判近代理性主义的法哲学，但分析的和社会学的实证主义法哲学不仅反对近 代法哲学从思辨理性那里寻找法的根据，而且还批判了历史法学派从历史、传统、 习惯中寻找法的根源和力量的观点，它们所关注的是法的经验事实，从而将法哲 学奠定在经验论的理论基础之上。

 再次，拒斥绝对主义，主张道德价值和正义的相对性。自然法预先假 定存在着一个惟一有效的并因而是绝对的道德和绝对的正义。从古代到近代，自 然法往往被理解成一种与正义的要求相一致的最高原则和价值追求，“自然法” 这一术语同有关法和道德的教条主义和绝对主义哲学有着广泛的联系。自然法坚 信在所有可能世界的所有可能的法律中，法与道德之间存在着必然关联。沃尔夫 更是把这种绝对观点推到极至，从永恒不变的自然理性的要求中推演出了一个无 所不包的法哲学体系。而自19世纪中叶开始，进化的法哲学、功利主义法哲学、 实证主义法哲学和社会法哲学大多已不再探讨法的最终目的、最高理想和终极价 值标准，转而讨论幸福、自由、社会和谐和公共利益等具体的经验的事实。从当 时科学发展的立场出发，它们拒斥绝对价值、尤其是独一无二的、排除了其他可 能性并自认为有效的绝对道德价值，在它们看来，只有在对绝对的和超验的神性 权威的宗教信仰的基础上才能假定绝对价值。在这一问题上，无论是社会学实证 主义者约瑟夫·柯勒(“由法提供的伦理价值对文化而言只能是暂时的和相对的”)，还是新康德主义者鲁道尔夫·什塔姆列尔(“内涵可变的自然法”)和古斯塔夫·拉德 勃鲁赫(“相对主义的法律和正义观”)，还是社会法哲学家卡度佐法官(“自然法等 同于认真对待社会生活习惯的、有理智的人的正义和公正待人的标准”)，都持相 对主义态度。以后的实在主义法哲学也同样热衷于探讨法律生活中的经验事实， 而厌恶形而上学的思辨和探求终极真理的绝对主义，避免建立一种所谓合乎理性 的有关法的目的和社会理想的法哲学。凯尔森在《法律与道德》(1960)一文中就 主张道德价值和正义的相对性，他强调相对主义的价值论并不像人们通常所误解 的那样意味着没有价值，没有正义，而是意味着没有绝对的价值，只有相对的价 值，没有绝对的正义，只有相对的正义HansKelsen，  EssaysinLegalandMoralPhilosophy，  SelectedandIntroducedbyOtaWeinberger， TranslatedbyPeterHeath，D.ReidelPublishingCompany，1973，p.91.。法国法哲学 家狄骥在《法律与国家》狄骥：《法律与国家》，《哈佛法律评论》第31卷，1917 年。一文中也反对任何绝对主义的国家权力概念。

 最后，揭示了近代西方法哲学中自然秩序与实在秩序、自然法与实在 法相分裂的形而上学二元论的起源和困境。诚如凯尔森所说，这个困境表现为：
由于二元论都有一种对理想的难以企及的奢望，于是在一个已经被接受的理想 (即原型)与一个并不符合该理想的现实(即摹本)之间始终存在着难以解决的矛盾。

HansKelsen，  GeneralTheoryofLawandState，  HarvardUniversityPress，1949，“附 录”。其原因在于，那时的人们认为实在法并非立法者和法官的自由创造，而只 不过是对外在于实在法的自然法所作的不完整复制，于是他们就把一种永恒不变 的神圣秩序的概念看作凌驾于实在法之上的自然的、绝对的正义。显然，近代西 方法哲学领域中的这种形而上学的、宗教的二元论是与同时期西方哲学认识论领 域中主体与客体、经验与超验、此岸与彼岸相分裂的二元论思维方式相一致的。

 功利主义、实证主义和社会法学等法哲学试图把法哲学从头脑中的空 洞观念拉回到现实的具体生活。应该说，在黑格尔思辨体系崩溃以后，受当时迅 速发展的经验自然科学的影响，这些法哲学思想确实起到了拨乱反正的作用，确 实为资产阶级追求实证科学的进步从而推动资本主义经济迅速发展提供了理论 指导和保障。然而，这些法哲学流派，尤其是 分析实证主义的极端形式，即凯尔森倡导的纯粹法学派，在完成自己 这一重要使命时却走过了头，如在批判自然法时，因限于对法作纯粹经验的研究， 就从一个极端走向了另一个极端，从理性主义走向经验主义，从绝对主义走向相 对主义，有的人甚至干脆取消了对法律制度作正义与否的评判。矫枉过正也许就是转型期(特指19世纪中叶)带来的阵痛和付出的代价。后来的法哲学家已经注意 到并试图解决这个问题。如新实证主义法哲学家哈特认为奥斯丁的法律概念面临 的困难，全都肇因于他的法律观，即认为法是具有绝对权力的主权者的命令 ThomasMorawetz，  ThePhilosophyofLaw：AnIntroduction，  MacmillanPublishingCo.，Inc.1980，p.20.。哈特提出了自然法的最低限度的内 容，即以有关人类及其自然环境和目的的基本事实为基础的普遍认可的行为原则， 从而企图在实证主义法哲学与自然法哲学之间进行调和。其他法哲学，如新康德 主义法哲学、法律实在主义、批判法学、新自然法和统一法学等也基本上是沿着 这条轨迹发展下去的。

 所以，既重视法的实然，法的实在秩序，法的经验事实基础，又不忽 视法的应然，法的自然秩序，法的价值和理想基础，就成了现代西方法哲学的发 展趋势。在总体上，现代法哲学相比于近代法哲学是一个进步。

 三、西方法哲学近现代转型的启示  作为理性的命令，自然法就是行为的自然规则或道德的一般要求， 是独立于任何立法者的意志的普遍的和永恒的法则。自然法哲学家强调人们必须 参照自己能理解的自然道德秩序，才能理解法。从柏拉图认为法是理性的命令和 结晶，是全部道德的体现，亚里士多德把法看成“免除一切情欲的理智”和正义的 具体体现，经托马斯·阿奎那认为法从属于理性这个善德，自然法规定了一切善 举，到康德认为法必须服从道德这一理性的绝对命令的要求，虽然自然法哲学的 具体理论形态有所不同，但我们还是可以从中发现它的一般理论特征：即自然法 哲学家们都认为法的本质特征是理性、正义和自然权利，而理性、正义和自然权 利恰恰是道德的基础和目的。与之相反，功利主义、实证主义和社会法学派等则 强调法的本质是君主的命令或国家的统治，认为理性、正义等道德价值因素不可 能是法的本质规定性，它们大多否认在立法时应考虑到自然法的道德因素。在此 意义上可以说，转型前后这两种截然不同的西方法哲学思想的分歧就集中在对法 与道德关系的不同看法上。

 实际上，法律与道德并非不相容。法律是规范，而规范构成价值。如 果某行为就如它所应是的那样，那它就是“善”的，就具有道德价值。由此观之， 在19世纪中叶发生的西方法哲学转型前后的理论基点并没有实质性的不同。从古 代自然法哲学，经具有形而上学特征的古典自然法哲学和德国古典法哲学，到反 对形而上学的功利主义、实证主义、社会法哲学和实在主义法哲学，虽然法哲学 家们对法的目的和借以实现这个目的之手段的看法各异，但这并不妨碍他们寻觅法的最高真理和法的指导原则。即使进化法哲学家的自由，功利主义者和实证主 义者的幸福，社会法哲学家的社会和谐和连带关系，其他法哲学家所倡导的共同 利益、安全和文化的促进，实际上也分别都被各自的法哲学家看作是法的最高价 值和法制社会所追求的最高目的。只不过这里所说的最高原则不是某种超验的永 恒的思想原则，而是某种经验事实，而这样的最高价值和最高目的不能不是一种 道德趋向。

 在理论上讲，法与道德既相互联系，又根本区别。有许多人类行为是 法律与道德所共同禁止或命令的，也就是说两者的内涵有局部重叠的地方。尤其 是，有不少法律条文都取自人类重要的行为准则，有些法律条文本来就是、现在 仍然是重要的道德准则，是以法律形式得到确定的道德准则，道德原则也因法律 提倡扬善惩恶而得以强化。从渊源上讲，法律规范和道德规范都来自人类历史上 逐渐形成的风俗习惯、文化传统、先知或宗教的创始人的教条以及人类在生活实 践中达成的共识，两者都是调整人与人相互之间行为的社会规范，共同禁止或准 允某些人类行为。康德曾武断地认为法律是通过对惩罚的恐惧这样的自然手段来 进行强制的，而道德则是通过简单的职责意识进行强制的。康德道德观之所以站 不住脚，是因为它看不到道德本身也是通过运用激情这样的自然手段进行约束的。

当然，说法与道德应相统一，这不是说两者应完全一致。法律规范与道德规范的 根本区别在于法律规范是强制性的规范的命令，调节的是人的外在行为，即对违 反者采取在社会上有组织的强制性行动，而道德规范则不具有强制性，调节的是 人的内在行为，即赞成符合于规范的行为，抨击违反规范的行为。人的内在行为 和个人关系不能由外在强制形式来调节，法律不能干预像仁慈、慷慨、勇敢和友 谊这样的道德行为。

 无论是从法哲学的发展历史来看，还是从法哲学的理论层面上考察， 我们不难发现“价值规范”与“事实判断”、自然法与实在法本不可分，道德与法本 相统一。然而，19世纪中叶转型前后的西方法哲学在法的具体实践中割裂了这种 统一，片面夸大了其中一方的作用，贬低甚至忽视了另一方的重要性。因此，这 一转型给我们的启示是要在法的实际操作中实施和把握这个统一。

 从实践操作层面上讲，在自然法的抽象的、绝对的和至高无上的正义 原则被抛弃以后，来思索法与道德的关系问题，着眼点应该是现实法律生活中道 德的现实作用。如果脱离活生生的法律实践，仅局限于从理论上来谈法与道德的 关系，容易流于空谈，容易走向绝对。笔者以为，对于法与道德可操作性的统一， 应从立法、执法和守法三个方面加以阐明。

首先，是立法与道德的关系问题。在立法时，立法者不仅必须遵循“任 何法律都不能违背人类共同具有的属人的本质和尊严”的原则，而且还必须考虑 所制订的法律具有积极的和正面的道德结果，即能够有利于保护公民的生命和财 产安全或阻止公民的生命和财产受到损害，也就是说，立法必须在坚持全人类都 认可的“正义原则”的前提下，同时兼顾到立法所要达到的实际效果。道德原则与 道德结果相统一，两者缺一不可，如果只有前者而无后者，那么，立法就流于空 洞、抽象，反之，立法就因撇开正当性评判和单纯的功利主义而失去了其意义。

当然，这里讲的“正义原则”并非以前自然法哲学所讲的绝对的、永恒不变的最高 原则。因为作为道德原则，它虽然决定了道德结果，但道德结果在某些时候可以 反过来影响甚至局部修正道德原则。当然，在某些情形下，当立法的道德效果与 道德原则相抵触时，立法的道德效果必须得服从道德原则。如在立法时参照了尊 重人类的道德准则，那就可避免像纳粹法律这样反人类的“恶法”的炮制和横行一 时，就会有许多生灵免遭涂炭。

 立法除了道德因素以外，还有经济、政治和文化因素。但道德因素应 该是最主要的，经济、政治和文化因素只能是次要的，而且，经济、政治和文化 因素只有在道德因素首先被考虑的前提下才能起作用。否则，又会有多少法律借 经济、政治和文化因素之名干出践踏“人类共同具有的属人的本质和尊严”之实。

德沃金认为法官是受道德原则的束缚来断案的，而立法者的工作则很少涉及道德 RonaldDworkin，  TakingRightsSeriously，  Cambridge，1977，Chapter4.，这一 种说法是站不住脚的。立法是第一关，如立法者在立法时没有遵循道德原则，而 法官在断案时却受某种政治因素、经济因素或舆论势力的干扰而随意适用法律， 其后果肯定不堪设想。

 其次，在立法时严格遵循人类所公认的道德准则，而在执法时严格执 行参照道德准则所立之法，这两步缺一不可。如果立法时遵循了道德原则，但法 官在断案时却抛开了判决公正与否的评判而自行其事，那就会人为地使法律变得 不公正和随意。因此，法官有道德义务作出公正裁决，这是非常重要的。无论是 实证主义法哲学，还是批判法学，新自然法哲学，都程度不一地重视法官在法律 生活中的作用。虽然法官是根据法律规范公正地作出有效的法律裁决的，但问题 在于法官怎样选定自认为应该适用的法律规范而使自己的裁决公正。笔者以为， 由于具体的案件都有其特殊性，所以，法官断案无论是从自己的心理因素或社会 政策，还是从经济、政治或社会意识形态等因素出发，无论是从由承认规则所承 认的法律规则哈特认为，法律制度由设定义务的规则和通过一定的权威标准对该 规则作确认的承认规则构成。承认规则是整个法律制度的基础，是法律的渊源与效力。如宪法、立法制度和司法先例都是权威标准。，还是从更宽广的社会道德 和政治文化原则着手，都未尝不可。但具体从哪方面入手，法官还是要遵循一定 的道德标准，换言之，无论依据的是什么，法官都要使自己作出的判决能最恰当 地、公正地解决好案件。

 有许多案例表明，无论在立法还是在适法和执法过程中，都无不渗透 着基于正义原则的道德因素的重要作用，有时候在判定一个严重违反人类最基本 道德准则的案件时，实在法甚至会让位于自然法。如著名的里格斯诉帕尔默案就 是如此，财产继承法让位于正义原则了。有时候，即使在原告完全有正当理由适 用实在法的情况下，也会因为所坚持的要求与一个更高的原则相抵触而放弃实在 法赋予的权利2001年6月初，拥有抗艾滋病药品专利权的多家西方发达国家制药 厂起诉和撤诉南非政府侵权案就是如此。。原告并没有法律义务放弃自己正当的 法律权利，但原告有道德义务这样做。当专利权与生命权相冲突时，正当的专利 权让位于生命权了。

 所以，从根本上讲，无论是立法，还是执法，法的目的还是道德。为 何在法律面前要人人平等呢？为何我的权利应在不损害他人权利的前提下与之 共存呢？这是因为我们每个人都共同具有属人的本质和尊严，因此都能要求和享 有共同的权利。平等、权利都是正义的体现，而法如同古人所说“是善良和公正 的艺术”。法和道德在正义、公正问题上应是并行不悖的。

 最后，是公民遵守法律的道德义务问题。毫无疑问，公民有法律义务 遵守法律。但公民是否有道德义务遵守法律呢？一般说来，公民虽然没有道德义 务遵守所有法律，但有道德义务遵守大多数法律。在日常家庭生活、经济生活和 工作等事务中，公民在决定是否遵守法律时就面临着道德问题。如果公民没有充 分理由违法而去违法，那在道德上显然是错误的。问题在于公民有道德义务遵守 什么样的法律？难道“恶法”也要遵守吗？答案是否定的。在美国奴隶制时代里， 那些帮助奴隶逃跑的人就没有道德义务遵守奴隶法，在希特勒统治的岁月里，那 些帮助犹太人的德国公民就没有道德义务遵守纳粹法。甚至公民是否有道德义务 去遵守良法，答案也并不是完全绝对肯定的。设想一个场景F  Schauer， W  Sinnott  Armstrong(eds)，  ThePhilosophyofLaw.  HarcourtBraceCo.，1996， p.219.，有一位在严寒的旷野迷路的母亲面临着一个困境：她要么闯入一间无人 居住的小屋取来食物拯救自己又饿又冷的孩子，要么做一个守法的公民眼睁睁看 着自己的小孩死去。我们都知道禁止偷窃、非法闯入这样的法是良法，但在当时 的场景下，这位母亲没有道德义务去遵守这样的良法。因为她是在具有充分理由(即拯救幼小的生命)的情况下违法的，所以，这样的违法在道德上是正当的。这 也说明了道德与法所调节的行为有时候会完全对立。

 显然，不存在普遍的和绝对的道德义务，以及公民有这种义务去服从 所有的法律，公民只有表面上的或显而易见(primafacie)的道德义务去遵守许多法 律。既然如此，公民似乎在某些时候就有充分的正当理由去违法同上书，p.250。。

因为“显而易见”或“不言而喻”(primafacie)都说明了道德义务的表面性、相对性和 不确定性，说明这样的道德义务并没有深入、绝对和充分到足以能使其他理由失 效，以至于在某些情况下它们必须让位于其他理由。

 那该怎么样看待有正当的道德理由去违法与有显而易见的道德义务 去守法这两者之间的关系呢？只有当公民具有的去违法这一正当的道德理由要 强于去遵守法律这一显而易见(primafacie)的道德义务时，公民的违法，也就是“公 民的不服从”(civildisobedience)才是正当的。应该说，公民是否有道德义务服从法 律这个问题，是一个复杂多变的情景问题，要在具体场景下作具体分析。有时候， 服从法律这一显而易见的道德义务要强一些，有时候，违法这一正当的道德理由 要强一些。

 然而，自然法哲学把是否具有显而易见的道德义务遵守法律当作判断 法律有效性与否的最高标准了，认为对每一个有效的法而言，都存在着显而易见 的道德义务去遵守它， 这样一来就把本来是相对的道德义务当作判别法律有效性的绝对标 准了。因为某些法律(如停车法规)既非不道德，也非直接基于道德之上。新自然 法哲学家罗尔斯假定服从法律总是能支持和推进公正惯例的最好手段。但实际上， 虽然违法在大多数情况下会影响公正惯例，但在某些时候却并不影响公正惯例。

因而，无论是自然法哲学还是新自然法哲学都需要证明为何存在着公民守法的显 而易见的道德义务。

 实证主义法哲学和功利主义法哲学虽然并不像自然法哲学那样从显 而易见的道德义务中寻找公民守法的原因，但却是在违法的法律后果中寻找这个 原因，认为公民之所以服从作为至高无上的命令的法律，服从作为符合官方惯例 的规则的法律，是因为“违法具有糟糕的结果”。这个观点同样是站不住脚的，因 为它把义务建立在结果的基础之上，势必就会造成这样的局面，即当人们害怕违 法会受罚并使自己利益受损失时，就会盲目服从不公正的法律，而当人们知道违 法具有好的结果时就会去违法F  Schauer，W  Sinnott  Armstrong(eds)， ThePhilosophyofLaw.  。可见，实证主义法哲学与自然法哲学同样不充分和有 欠缺。

 不仅如此，如从逻辑上加以考察，新实证主义法哲学家哈特对“恶法” 的看法，即“这是法律；
但它太不公正以至不能被适用或遵守”H  L  A  Hart，  TheConceptofLaw，  Oxford，1961，p.203.也是站不住脚的，因为“X应该被做 到，这是一个法律”等同于“X应在法律上被做到”。于是，“X应该被做到，这是 一个法律”就与“X不应(在道德上)被做到”处于矛盾之中：要么“X应该被做到这是 法律，情形不可能是X不应(在道德上)被做到”，要么“情形不可能是，X应该被做 到这是法律并且X不应(在道德上)被做到”M.J.Detmold，  TheUnityofLawandMorality：aRefutationofLegalPositivism，  RoutledgeKeganPaulplc，1984，p.38.其实，当哈特主张“不应认为法与道德必 然相关联”，并认为自己比富勒更能抗拒邪恶的法律体系时，他已表明了一种道 德态度。而新自然法哲学家富勒虽反对把永恒不变的自然法概念看作判断人类立 法的权威性的最高标准，但坚持认为法与某些道德准则的一致性是法得以存在的 必要条件，从而抨击了实证主义法哲学和实在主义法哲学的伦理怀疑主义。

从人类认识根源上讲，之所以不同的法哲学家各自都把自己所推崇的 价值和追求目的(或是“正义”，或是“功利”、“最大效果”)看作最高的价值和终极 的目的，是因为他们对理性与经验的关系作了不同的、并且往往是片面的解释。

因而，他们的法哲学思想只具有局部的真理。如前述，近代西方法哲学的理论特 征之一是二元分裂，功利主义和实证主义法哲学等试图克服这种二元分裂，但实 际上它们不仅没有做到这一点，反而因片面强调经验主义和经验方法而同样具有 二元分裂的特征，只是侧重面有所不同而已，即它只把经验事实(幸福、效果、 共同利益等)当作法的最高原则，而轻视理性的作用，并取消了判别正义与否的 标准。转型前后的西方法哲学之所以在19世纪中叶一度从一个极端走向另一个极 端，其认识根源主要在于在对法的认识中看不到理性与经验的统一、绝对与相对 的统一、法的本质与法的现象的统一。实际上，经验与理性是有机联系在一起的， 经验是理性的基础，理性是经验的指导。例如，对正义与否的评判就得有理性的 参与，否则就意味着放弃对正义和合理性的探索，其后果是严重的。如果把两者 割裂开来，那都只能反映法律之局部的、不完整的甚至片面的真理。

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