劳动法领域的哲学思辨国家法、宪法论论文(1)|劳动法是宪法吗

劳动法领域的哲学思辨国家法、宪法论论文(1)

（一）对女职工禁忌劳动 范围的强制性规定剥夺了部分女性的就业选择权 基于女性不同于男性的生理特 点及生育的需要，对女性进行特殊保护是世界通例。遵循此通例，我国劳动法规 定了对女职工"四期"（经期、已婚待孕期、孕期、哺乳期）的特殊劳动保护，包 括禁止从事高强度体力劳动和有毒有害工种，同时还禁止所有女职工从事高强度 体力劳动和风险系数高的工种。例如，《女职工禁忌劳动范围的规定》（劳安字 [1990]2号），规定所有女职工禁忌从事以下劳动：1.矿山井下作业；
2.森林业伐 木、归楞及流放作业；

3.《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的 作业；

4.建筑业脚手架的组装和拆除作业以及电力、电信行业的高处架线作业；

5.连续负重（指每小时负重次数在六次以上）每次负重超过二十公斤，间断负重 每次负重超过二十五公斤的作业。笔者在与妇女访谈时发现，普遍认为其中关于 保护母性机能和婴儿健康的规定，确有必要设置。而对"四期"之外的女工规定的 禁忌从事的劳动范围，已经产生了负效应。尽管立法初衷意在保护女性，在计划 经济时代能达到目的，但是，搞市场经济之后，人力资源由传统的劳动和人事主 管部门统一调配变为让劳动力市场优化配置，劳动力供大于求的矛盾、性别歧视 已经迫使女性群体逐渐边缘化。在此情况下，劳动立法将部分相对高薪的岗位列 为女性的禁区，其客观效果是减少了女性的就业机会，剥夺了部分女性的就业选 择权。鉴于只生一个的计划生育国策和婚姻法赋予的生育选择权，并非所有育龄 妇女都有生育任务。对于没有生育任务或者已经完成了生育任务的妇女，只要她们的体能足以适应上述劳动强度和风险系数高的工种，法律就应当赋予她们选择 权。不加区别地一律禁止所有妇女进入上述领域，实际上对于胜任者是一种性别 歧视，违反了法律的公平价值观。只考虑事物的一个方面而忽视事物各个方面的 联系，已经使保护妇女的初衷走到了反面。

在这方面，国际劳动立法也走过弯 路，例如，国际劳工组织于1948年制定了夜间工作（妇女）公约，禁止妇女从事 夜班劳动，意在保护妇女，但是因其剥夺了妇女上夜班的选择权，引起了妇女组 织，特别是女权主义者的抗议。国际劳工组织于1990年修订了该公约，改为禁止 孕妇从事夜班劳动，并增加了为上夜班的女工提供医疗检查、医疗咨询服务和支 付更多工资等规定。此次修改赢得了普遍肯定。因此，笔者建议在《促进就业法》 中，有区别地设定妇女禁忌从事的劳动范围，赋予无需特殊保护的妇女进入男性 职业的选择权。

（二）对劳动合同形式的规定已成为部分劳动者主张权利的障 碍 《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）规定劳动合同的形式具 有唯一性，即书面形式。立法本意是规范劳动合同关系，明确双方的权利义务， 督促双方当事人全面、适当地履行合同，尤其是保证在发生争议后有据可查。诚 然，此规定如果能得到不折不扣地实施，确实能实现立法目的。遗憾的是，在实 践中，有相当一部分用人单位不订立书面劳动合同，有的即使订立了书面劳动合 同，也不给劳动者一份。笔者在代理劳动争议案件过程中，发现有的劳动者不得 不通过打110电话，在巡警的帮助下才拿到本应拥有的一份劳动合同。书面劳动 合同 已成为部分劳动者主张权利的障碍。这种对劳动者的保护性规定却在一定 程度上为难了劳动者。例如，在"打工妹刘云工伤索赔案"中，某劳动保障部门以 无书面劳动合同为由，拒绝为刘云做工伤认定，使得刘云不得不先进行行政诉讼 --请求人民法院责令某劳动保障部门履行其法定职责。如果我国劳动法与国际接 轨，承认口头形式的合法性，就可以避免上述麻烦。在这方面，董保华教授的观 点是符合现实需求的，笔者赞同"只要有可替代物，如工作证等，能证明双方之 间存在劳动关系，就不必要求书面形式"。立法者只考虑书面形式的积极作用， 而忽视了其消极影响。应当正视我国市场经济初级阶段特有的国情，市民社会基 础非常薄弱、合同意识和诚信原则缺失，劳动合同监管机制不健全等因素严重制 约劳动法的实施，并非法律规定了书面形式就能变成现实。劳动部的规章承认事 实劳动关系本身就是对现实的迁就，同时也表明立法与现实的差距。

在瑞典， 以口头协议约定雇员在某一天到公司上班的方式建立雇佣关系是很平常的，在一 些特殊情况下，这样的口头协议甚至不需要明确，只要能从双方的行为中推断出 来，即可建立在"潜在意图"的基础上。1982年的《就业保护法》第6节A规定：" 不晚于雇员开始工作后一个月，雇主应当以书面形式告知雇员所适用的雇佣条件。

雇主告知的信息应当包括如下细节：1、雇主和雇员双方的姓名、住址、雇用开始的日期和工作场所；
2、雇员的义务和责任、职务名称或头衔；
3、雇用的期限；

a)属于非固定期限雇用的，应告知预告解雇可适用的提前通知期限；
b) 属于固定 期限雇用的，应告知雇用的终止日期或者决定其终止的条件；
c) 属于试用期雇 用的，应告知试用期的长度。4、工资给付的起止日期、其他福利报酬以及工资 给付的时间间隔；
5、每年带薪休假的时间长度和雇员一般工作日或者工作周的 长度；
6、相关可适用的集体谈判协议；
7、雇员被派出海外的条款和条件，如果 派出时间拟定为一个月以上。"j 笔者呼吁在我国制定《劳动合同法》时，借鉴 瑞典的做法，允许口头协议甚至"行为推定"的形式与书面形式并存，另外再增加 雇主的告知义务，并通过相应的法律责任和监督检查保证此义务的履行。这样既 可以避免为难劳动者，又可以保证履行中有章可循、发生争议时有据可查。

（三） 法定的最低就业年龄剥夺了部分未成年人就业的权利 《劳动法》规定，除了文 艺、体育和特殊工艺以外，任何用人单位不得招用不满16周岁的未成年人。《禁 止使用童工的规定》（国发[2002]第364号）赋予了多个部门的监管职责，并且 加重了法律责任。刑法修正案（四）（2009年12月28第九届全国人大常委会第31 次会议通过）增加了新罪名--雇用童工从事危重劳动罪。规定"违反劳动管理法规， 雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业 的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重 的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
情节特别严重 的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"如果有数罪并罚的情形，依照 数罪并罚的规定处罚。上述规定确实有效地保护了童工的身心健康，但是，剥夺 了部分未成年人就业的权利。笔者在讲课时经常听到质问："为什么完成了义务 教育的未成年人不能就业？目前有不少生在贫困家庭，15岁就不得不出来打黑工， 其境况不是比正常就业更惨吗？""学生勤工俭学为什么得不到劳动法的保护？" 笔者认为订立如此高的就业门槛，设置脱离实际的高标准恐怕是形而上学的思维 方式产生的恶果。这种难以理解的强制性规范既不合国情，也不符合世界通例。

国际劳工组织1973《最低年龄公约》（第138号公约）第二条第3、4款分别规定：
"根据本条第1款规定的最低年龄应不低于完成义务教育的年龄，并在任何情况下 不得低于十五岁。""尽管有本条第3款的规定，如会员国的经济和教育设施不够 发达，得在与有关的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)协商后，初步规定最 低年龄为十四岁。" 第七条规定：
"1．国家法律或条例得允许年龄为十三至十 五岁的人在从事轻工作的情况下就业或工作，这种工作是：
(a) 大致不会危害他 们的健康或发育；
并 (b)不会妨碍他们上学、参加经主管当局批准的职业指导或 培训计划或从所受教育中获益的能力。

2．国家法律或条例还得允许年龄至少为 十 五岁但还未完成其义务教育的人从事符合本条第1款(a)和(b)项所要求的工作。3．主管当局应确定按照本条第1和第2款的规定得被允许就业或工作的活动，并 应规定从事此种就业或工作的工作小时数和工作条件。

4．尽管有本条第1和第2 款的规定，已援用第二条第4款的会员国，只要其继续这样做，得以十二岁和十 四岁取代本条第1款的十三岁和十五岁，并以十四岁取代本条第2款的十五岁。" 瑞典1970年的《家庭工作法》第五章规定："从事工作的最低年龄为13周岁。工 作环境局可以规定未满13周岁的人从事非常轻松的工作的例外情形。除此以外还 必须符合下列要求：必须监护人同意；
工作必须简单、安全而且每教学日的工作 时间不能超过2小时；
每周不能超过12小时。工作必须安排在早8点以后和晚6点 以前，每一昼夜的晚间连续休息时间不得少于14小时。" 可见，基于国际劳工公 约规定的标准和外国的通常做法，降低就业年龄合乎国情，笔者建议降到接受完 义务教育的年龄。只要持初中毕业或肄业证书，即获得就业的资格。二、用对立 统一规律处理劳动法中无法回避的矛盾 对立统一规律是唯物辩证法的核心，它 揭示了普遍联系的根本内容，特别是揭示了变化发展的内在动力，其中的矛盾分 析方法是最根本的认识方法。所谓对立是指矛盾双方相互排斥的性质，包括矛盾 双方的相互冲突和相互区别而形成的差异；
所谓统一是指矛盾双方相互联系，即 矛盾双方的相互依存、相互包含、在一定条件下相互转化的性质和趋势。这种既 对立又统一的矛盾普遍存在，不以人的意志为转移。在劳动法领域，存在数不清 的矛盾无法回避。例如，推延退休年龄与增加就业岗位之间的矛盾。

推延退休 年龄主要基于如下考虑：（一）人口老龄化造成的人口结构失衡。据统计1998 年我国65岁以上人口占总人口的比例达到6.7%,按国际公认的标准(7%)我国即将 进入老年社会。预计到2015年人口将达到高峰期,65岁以上人口的比重将达到 8.8%,人口老龄化日渐严峻。计划生育使新生人口增长速度大幅下降,出现了较低 年龄段人口减少的趋势。而医疗技术的发展使人类寿命越来越长。目前中国平均 预期寿命为70.83岁(男68.75岁,女73.2岁),中国的人口结构失衡且呈现日益严重的 趋势。我国退休人员占在职人员的比重已达23%,而有的地方已经超出警戒线(国 际公认的老龄化警戒线是退休人员占在职人员的比重为20-25%)。预计到2030年, 退休人员将达到在职人员40%,约2.5名在职职工就要养活一名离退休人员。j（二） 养老保险基金缺口大。近几年,保险基金收不抵支陷入危机的省市逐步蔓延和加 重。如1997年,基金收不抵支的城市有5个,1998年扩大到21个,1999年又增加到25 个,基金缺口为1.87亿元。据劳动保障部保险研究所所长何平测算, 若是把个人账 户做实,实现积累并与社会统筹基金分开管理的话,统筹基金在未来25年间将出现 收不抵支的情况,年均717亿元,总缺口1.8万亿元,如果把补缺口这笔资金列入财政 预算,相当于财政收入的5%,如果按现行退休的年龄推算,收不抵支的"赤字"将延 长运行年限为28年,年平均1030亿,总缺口扩大至2.88万亿元。在我国退休年龄每延长一年，养老统筹金可增收40亿元，减支160亿元，减缓基金缺口200亿元。k （三）世界上大多数发达国家的法定退休年龄为男65岁及以上，女性为60岁及以 上。瑞典的强制退休年龄不分性别，男女均67岁。

因此，学者们在呼吁推延退 休年龄。单纯地论述此问题，论据十分雄辩。但是，与此同时，另一批学者又在 论述，目前按照增强竞争力的要求,我国企业有1/3的富余人员。加入世贸组织后, 随着市场开放,关税降低和竞争加剧,现有产业结构必须加快重组, 大幅度裁减员 工在所难免。同时，在入世初期,外资进入和货物、服务进口的转移效应会大于 出口的创造效应,这也导致就业机会减少。据测算,在今后几年中,国有企业每年大 约有400万人下岗,且呈持续增加趋势。目前,我国农村劳动力约1/3处于就业不充 分状态,总规模有1.2亿至1.5亿人。入世后,一方面工业品竞争加剧,将使乡镇企业 吸纳劳动力的能力下降。另一方面农产品进口的增加及部分产品进口替代将导致 国内市场价格下降,这些对农民收入和就业都会产生影响,剩余劳动力问题将变得 更加突出。在城市化进程中，大批农村的剩余劳动力进入城镇劳动力市场, 给城 镇就业带来新的压力。失业问题将 过分集中于特定领域或特定群体，大量低素 质劳动力可能被劳动力市场彻底排斥,形成长期固定失业。所有这些都会对社会 稳定造成影响。j 据香港城市大学当代中国研究室主任郑宇硕统计，"至2001年6 月底，中国内地城镇登记失业人数达到618.7万人，同时下岗职工仍有近700万人。

据对59个大中城市劳动力市场供求状况的分析，平均每个求职者只有0.65个就业 岗位。而除了失业、下岗人员，全国近几年新增的劳动力供给就达到1500万人， 当然多数在农村。因此，从近期和长期的发展趋势看，中国的就业形势相当严峻， 全世界都在关注着中国政府如何解决自己的就业问题。"k 可见，推延退休年龄 与增加就业岗位之间的矛盾何其尖锐！就像我国传统中医忌讳"头痛医头，脚痛 医脚"一样，用对立统一规律指导研究，首先应当正视这对矛盾的存在，而不能 只顾一端，各执一词。倘若这种"公说公有理，婆说婆有理"的研究继续下去，将 本来相互联系的事物人为地割裂开来，那么，即使花费力气再大，所研究的成果 也因其偏颇而不具有可行性，难免有纸上谈兵之嫌。因为退休年龄推延得越快， 就业形势就越严峻。正确的做法应是客观地分析这对矛盾，将养老保险制度与劳 动力市场制度放在一起研究，着力点放在如何创造条件使这对矛盾朝着预期的协 调的方向转化。最重要的条件是发展经济，调整产业结构以增加就业岗位，同时 规范并且鼓励劳务输出。在此前提下，推延退休年龄。至于推延的速度及程度， 则取决于经济基础和价值取向。需综合考虑国家财政、企业和个人的承受能力， 兼顾三者利益。在平衡、协调各方利益的进程中寻求解决问题的出路。

在劳动 法领域，存在的其它矛盾都需要用对立统一规律作为指导深入研究。例如，亟需 提高养老保险费的征缴比例以弥补养老保险基金的不足与企业承受能力有限，入世后竞争加剧需要减少人工成本的矛盾；
劳动法严重滞后亟需修改与法律需要保 持相对稳定性的矛盾；
经济全球化带来的优胜劣汰与弱势群体需要特殊保护的矛 盾；
鼓励人才合理流动与用人单位需要留住核心人才的矛盾；
市场经济需要统一 的大市场与劳动力市场准入制度中的人为限制的矛盾；
劳动法等所追求的性别平 等的价值观与现存严重的性别歧视的矛盾；
劳动合同的契约属性及其私法性质导 致的需要意思自治与国家干预的公法性质导致的否定部分意思自治的矛盾；
劳动 者与用人单位的隶属性决定的劳动者服从管理的义务与劳动合同不得擅自变更 的矛盾，等等。在正视这些矛盾存在的前提下，对矛盾的双方进行判断、分析、 推理、综合归纳，会发现一个规律，即从纷纭繁杂的现象中抽象出来一个共性--" 度"。立法准确地把握住这个"度"，就能起到平衡协调的作用，避免偏激使一方 难以接受。例如，规定在确有必要的的情况下，允许用人单位基于合理理由单方 变更劳动合同。《劳动法》未规定允许单方变更的情形，只是在规定用人单位行 使单方预告解除权时将协商变更未果作为解除劳动合同的前置程序。j 在实践中 变更的情况多种多样，如果不允许用人单位单方变更，就与《中华人民共和国企 业法》赋予企业的用工自主权相抵触，而如果允许用人单位单方任意变更，则会 有损合同的严肃性从而侵犯劳动者的权益。此问题无法回避，建议在制定《劳动 合同法》时，增加变更劳动合同的规定，从变更劳动合同的条件、程序和法律责 任方面规范变更劳动合同的行为，在司法实践中，把握合理理由的认定标准，强 化提出变更方的举证义务。