体育行业规则与刑法的冲突刑法论文(1)_刑法

体育行业规则与刑法的冲突刑法论文(1)

刑法的效力范围包括空间效力和时间效力。我国对刑法有关空间效力的规定，采 取以属地原则为基础，兼采其他原则的方法。“即凡是在本国领域内犯罪的，不 论本国人还是外国人，都适用本国刑法”由此看见，不论何种领域，哪个地区， 只要是在中华人民共和国触犯了刑法，就要受到刑法的惩罚。体育行业竞赛当然 也不例外。体育行业规则是在体育竞技活动中形成的由各体育协会共同约定的行 为准则。它不能成为法律制度的组成部分，而是处于自然状态的体育竞技行为准 则。关于制定法和自然法的效力，可以所自从法律产生的那一刹那便开始了争论。

古罗马政治家和思想家西塞罗全面的论述了自然法，他认为自然法是普遍存在的 一种至高无上的法则，它是一种真正的法律，代表着人类正确的理性，因此。它 是永恒不变的。人类的法律应该符合这种代表人类真正理性的永恒不变的自然法。

然而，自然法不论是怎样符合人类理性都是难以与近代民主政治体制相结合的， 因为以法治为目标的来确定国家法律秩序必须要树立一种权威。而自然法不是法 律制度的组成部分。如果自然法不能成为制度体系中可以操作的规则，那么它检 验制定法就缺乏可资参照的规范解决这一问题的唯一途径就是实现自然法的转 换，同过转换将自然法中的正义和理性转化为国家机关的法律规则，并将这种法 律规则推到根本法的地位。也就是说体育行业规则中代表人类正义与理性的东西 应及时的转化为正式的可操作的法律制度。2001年末，体育界的各种丑闻终于被抖出来了 ，严峻的形式使得司法介入摆上了议程，虽然最终司法介入成为了现 实。但是关于这一问题的争论仍然在继续。普遍认为刑事司法介入尚存在争议之 处。笔者认为刑事司法介入主要面临三个方面的困难。（一）体育市场参与者的 身份是否符合犯罪主体。（二）体育规则容忍甚至赞许了许多在社会生活中属于 违法的行为。（三）我国刑法未对有关事项做出全面的规定。在这种情况下，一 方面要求体育规则正式立法，另一方面刑事立法要充分注意到这方面的规束。二 体育行业规则与刑法的具体冲突体育竞技事业由于其自身的特殊性，即竞技比赛 的对抗性和竞技比赛规则的专业性，长期以来，形成了独立与法律的竞技规则和 裁判规则，而我国无论是1979年刑法还是1997年刑法都没有对竞技活动中的特殊 行为加以规定，对体育竞技活动中的严重违规行为也没有做出专门的惩罚性规定， 不可避免的造成了二者之间的法律冲突。笔者认为主要包括以下几方面。（一） 竞技活动中对抗性伤害与故意伤害罪竞技体育分为技巧性比赛和对抗性比赛。不 论是哪种体育项目都是向人类的生理极限挑战，都带有极大的风险性：技巧性比 赛的风险主要是在于追求高，难，险的优美动作的同时会出现人身意外；
对抗性 比赛的风险主要在于双方的激烈对抗之中，因为身体的猛烈撞击，力量的激烈对 抗，往往会使运动员受到伤害以至残废或死亡。在这种竞技比赛中的伤害是为体 育规则所允许的，如果是由于犯规所造成的，一般课以赛场犯规处罚，对于特别 严重的犯规 ，也只是罚款，停止比赛，最严重也仅有终身禁赛的处罚。而保护 公民的人身权利是刑法主要任务之一。所谓公民的人身权利是指人的生命权、健 康权、人身自由权、人格权、名誉权等。体育比赛中的犯规行为乃至某些正常行 为明显的威胁到了运动员的生命权和健康权，按照刑法的规定，其主要构成了刑 法上的故意伤害罪，过失致人重伤罪和过失致人杀人罪。以上三罪的客体是人的 生命权和健康权。从客观方面来讲，故意伤害罪表现为非法损害他人身体健康的 行为，体育比赛中的犯规虽然为体育竞技规则所允许，却没有为任何法律所允许， 因此是违法行为。过失致人死亡和过失致人重伤则表现为行为人的作为或不作为 直接造成了他人重伤或死亡。从犯罪主体来看，只要是年满14周岁的人即可成为 这三罪的主体。从主观方面来看，故意伤害罪是明知自己的行为会造成他人身体 伤害的结果，并且希望或放任伤害结果的发生。过失致人重伤罪和过失致人死亡 罪表现为过于自信或疏忽大意。在对抗性竞技比赛中，如拳击、足球比赛中运动 员对自己的行为是否会个他人造成伤害是心知肚明的，而拳击运动员更是希望给 对方造成最大可能的伤害。因此，具备了犯罪的故意或过失。根据我国的刑法理 论，犯罪构成要件具备，即可认为构成犯罪。但是体育竞技比赛中的这种人身伤 害是发展体育比赛事业所必须承受的。如果对这些行为一概以犯罪或违法论处， 将不利于提高体育水平，发展体育事业。其实这一矛盾可以用“排除社会危害性的正当行为”论 来解决。“所谓排除社会危害性行为，是指外表上似乎符合某种 犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”正 当行为是刑法领域中一个重要的问题，我国刑法理论一般将其称为排除社会危害 性行为，外国刑法中将其称为阻却违法事由或合法辩护事由。此种规定可以说自 古有之。古罗马法《十二铜表法》规定：“如果夜间盗被杀，则杀死应认为是合 法的。”《周乱-秋官-朝士》称：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”关于排除社 会危害性的行为的观点有若干种，社会相当性说是刑法理论中的通说。所谓社会 相当性，指在社会生活中，历史所形成的社会伦理秩序所允许的行为。该说从动 态的观点出发，将违法与社会生活的关系加以考察，认为违法的标准不是单纯的 看法益是否受到侵害，如果一切侵害社会法益的行为都要作为违法加以禁止，社 会生活就停止不前了。为了使社会生活发挥正常的机能，对于那些从动态、绝对 的观点来看是社会正常行为，即使从静态、绝对的观点来看是侵害了法益，也不 能认为是违法，只有超越了社会相当性的行为才是违法的。由此，可以将体育竞 技行为做为业务正当行为，即根据行为人所从事的合法业务的要求所实施的行为。

然而，我国的刑法没有明确的规定正当业务行为是排除社会危害性的正当行为。

而大多数大陆法系国家刑法典中都规定了业务正当行为是法定的违法阻却事由。

在英美法系中，业务正当行为也是合法辩护事由的一种。这很值得我们去借鉴。

（二）体育行业内部处罚与徇私舞弊不移交刑事案件罪、妨害公务罪对于体育竞 技比赛中出现的违规、舞弊、及其他“黑哨”现象，按照体育行业常规，往往是课 以禁赛及降级等处罚，而鲜有移交司法机关处理的。即使是中国足协的阎掌门也 如莽汉般的拍胸保证：吹黑哨的裁判只要交出赃物并作出检讨即可免受司法部门 的处罚了。例如，中国足协《章程》第87条规定“1、中国足球协会各会员协会， 会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员 俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申 诉。”“2、诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，做出的最终裁 决，对各方均有约束力。”“3、诉讼委员会作出的工作范围之外的裁决，可以向 中国足球协会常务委员会申诉，常委会的裁决是最终裁决。”此种规定，显然是 排除了司法的介入。而根据新刑法的第402条的规定 ：“行政执法人员徇私舞弊， 对依法应当移交司法机关追究形式责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期 徒刑或者拘役；
造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑 。”根据“两高”发 布的有关确定罪名的司法解释，刑法发条确定的罪名为“徇私舞弊不移交刑事案 件罪”。本罪在主观构成上应当处于故意，并且具有“徇私”的动机。根据最高人 民检察院发布的《人民检察院直接受理立案侦察案件标准的规定（试行）》规定：
徇私是指“殉私情、私利”。体育行业中构成了犯罪的行为而不需移交法院解决，从其本质上来将，就是为体育内部 人员的私利而性私情，个别人以行政处罚代 替刑事处罚就更是徇私的表现了。本罪的客观构成上需要具备三个要件：第一、 实施了舞弊的行为。包括“隐瞒情况、伪造材料、能虚作假”。该移交司法部门的 案件不移交，本质上就是一种隐瞒情况的违法行为。第二、实施了不移交的违法 执法行为。第三、“不移交”的违法执法行为所涉及的行为对象，必须是依法应当 移交司法机关追究刑事责任的案件。根据我国体育法的有关规定，体育行业管理 部门属于国家行政机关，其从业人员因而属于行政执法人员，可以构成本罪的犯 罪主体。而且其传统做法，可以说正是触犯了本罪。妨害公务罪是指以暴力、威 胁的方法，阻碍国家机关工作人员、人大代表、红十字会工作人员依法执行职务 或履行职责行为。在我国足球赛场上球员、教练、俱乐部工作人员动辄辱骂、追 打、威胁裁判的行为时有发生，且在国际足球赛场上都屡有发生，造成了极坏的 影响。对于这些行为，过去只有罚款、停止比赛，最重的也仅有终生禁赛的处罚。

但是没有司法的介入，这些处罚并没有起到杜绝这类现象发生的作用。基于裁判 员是国家公务员的立论，其在比赛场上执行裁判职责的行为，是受足协指派代表 足协依法履行职责，理应属于公务行为。对以暴力，威胁的方法，阻碍其履行职 责，且后果严重的行为，以妨碍公务罪论处，既是对公共秩序的维护，也是对裁 判人员的保护。以法治国，那么对任何一个领域都不能放松，法律该管的就要管, 法制不完善的要尽早的完善，不能因为一小撮人的利益而阻隔了法治的进程!对 于体育这一行业，体育管理部门也不要认为自己是唯一的管理者，以法治国的今 天,对体育市场的管理，如同司法机关对计算机领域,期货，证券市场，知识产权 领域的介入和管理，不可能例外。参考资料：
中国律师 2001年第2期 47-49页 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2009年6月版 高铭喧《刑法学》北京大 学出版社 高等教育出版社 2001年版 《宪法至上-法治之本》朱福恶著，法律出 版社 2009年5月版 《正当行为论》 王政勋著 法律出版社 2009年6月版 马克昌 《犯罪通论》武汉大学出版社 1991版《外国法制史参考资料》北京大学出版社 1985年版 高铭喧《中国刑法词典》学林出版社 1988版 高铭喧《中国刑法词典》 学林出版社 1988版