民法法理 法理作为民法之法源

法理作为民法之法源

早在古罗马时代，法理就作为民法法源而存在。直至近代，世界上仍 有国家承认法理是民法法源的组成部分。比如《瑞士民法典》就规定，允许法官 在法律存在漏洞时，直接依据“法理”进行裁判。除了法律的明文规定，法理更多 体现的是一种法律的基本精神，这种精神也是应该作为民法的正式法源而存在的。

一、法理作为民法法源的正当性 (一)人类理性思维的局限性要求将法理作为民法法源 科技的飞速发展、社会的不断变革与进步，对立法者提出了越来越高 的要求。无论立法者多么学识渊博，也不可能穷尽对世界的认识、不可能预知未 来，知晓所有法律范围内的事项。一部法律可能因为人类理性思维的局限而难以 达到尽善尽美，总有些瑕疵，总有些规范难以触及的空白地带，总有与社会实际 生活相脱节的地方，这就是法律的不周全性，无法回避、难以避免。法律是对以 往社会生活的总结和概括，社会的发展及科技的进步是当代的人难以通过想象而 知晓的，只要人类的生活还在继续和前行，就不可能出现预知未来的法律，法律 的滞后性不言而喻。这种法律规范内容上的不足，要求必须将法律的精神即法理 作为民法的法源之一，以弥补立法的缺陷和不足，用法的精神来解释法律问题， 与立法追求的价值也是一致的。

(二)立法语言的局限性要求将法理作为民法法源 立法最终是要以语言的形式呈现出来，而当思维通过语言表达时，受 立法语言的局限性，也可能会导致法律存在欠缺，漏洞与不足。规范的立法语言， 才能充分表达立法者想要通过法律所传递给公众的。但当立法语言表达出现模糊， 出现争议时，法律可能会在适用时面临困境，影响了公平正义的实现。此时，将 法理作为民法的正式法源，可以弥补法理语言的不足，避免法律在适用出现障碍 时毫无头绪。(三)法官司法权的适度扩张需要将法理作为民法法源 为了维护个人权力的实现，对国家公权力进行约束和限制是人类一直 以来孜孜不倦的追求。通过司法权对公权力进行约束，也是实现个人权利与国家 权力平衡的有效方式。在民事立法中，制定法是主要的法源。但随着社会的发展 变化，立法的滞后性凸显，司法权的行使必然会受到影响。

尤其是在我国社会转型时期，社会纠纷矛盾类型繁多，立法跟不上时 代发展的脚步，导致最高院不得不出台相应的司法解释作为制定法的补充，这种 司法解释实质也是一种立法，这种途径显然不利于对国家公权力的遏制。而将法 理作为民法的正式法源，赋予法官根据法理断案的根据，不仅可以有效地解决各 类纠纷，实现公平和正义，可以使法官遵循法律的精神进行判案，在面对纷繁复 杂的案件时，才能正确、妥善处理，还可以避免国家公权力的无限扩大。

二、法理作为民法法源的条件 法理作为民法法源需要相应的制度条件和较高的法官素质作为依托， 才能避免法理这一法源在司法实践中滥用。

(一)法理作为民法法源的条件 司法独立及法官独立是将法理作为民法法源的制度条件。当法理可以 作为民法法源时，意味着法官拥有了一定的自由裁量权，司法权有了扩张的机会， 极容易出现司法肆意扩张，以至于损害个体利益的情形。而确保司法独立及法官 独立，才能使法官在援引法理来断案时，仅受内心对法律精神的遵循来判案，而 不受外界各方面因素的影响。同时，法官自身也应具有较高的素质，对法律精神、 原则有着明确的掌握，对法律理论如数家珍。法官作为一个公共职业者，必须接 受专业的法律训练，这样才能正确地适用法理，在法律出现漏洞时，依据法律素 养及个人良知去判断，才能避免误判给社会带来的不良影响。

(二)何种情形可以将法理作为民法法源 1.当法律存在漏洞时 法律漏洞是法律遗留的空白，是本来应该由法律所调整的问题，检阅 所有现存的法律规定，找不到对相应的法律问题进行处理的规定。法律存在漏洞，意味着依靠制定法来处理法律纠纷和矛盾面临现实的困境，此时便可以考虑允许 法官运用法理来判案，确保案件得到公平公正的审理。

2.适用现有法律规制或习惯将导致明显不公时 当制定法存在明显的缺陷，与法律基本精神原则相悖，其适用可能导 致明显不公时，法官可以扩张司法权，运用法理来判案，以确保实体正义得到实 现。虽然这种情形并不多见，但不可否认，法非良法的现象依然存在。法官在维 护法律的实质正义与贯彻执行制定法之间需要有所取舍，适用法理，显然更利于 实现公平正义。

作者：冯一宸 来源：法制博览 2016年12期