司法判例【完善司法判例制度是法治国家建设的需要】

完善司法判例制度是法治国家建设的需要

一、法治国家建设：立法为主与施法为主 法治国家建设有两个基本环节，其一是立法，其二是施法。立法是法 治国家建设的基础。没有精心制定的法律，法治就只能是一句空话。正所谓，无 法律当然无法治。施法是法律国家建设的关键。法律制定得再多再好，倘若大家 都不遵守或者很多人都不遵守，那法治依然是一句空话。即所谓，有法律而无法 治。相对而言，立法是法治国家建设中比较容易的工作。特别是当世界上已有一 些国家建立了比较完备的法律制度的时候，其他国家的立法工作就可以借鉴和移 植，甚至可以直接翻译外国的法典。然而，法律的实施是比法律的制定更为困难 的事情。如果1个国家有着长久而且深厚的“人治”文化传统，那么要想把写在纸 上的法律转化成社会成员普遍的行为准则，要想使大多数社会成员养成按规则做 事的法治行为习惯，那绝非一蹴而就之事，绝非一朝一夕之功。因此，衡量一个 国家的法治发展水平，最重要的标准不是立法，不是法律在纸上的健全程度，而 是施法，是法律在现实生活中实施的状况。

就法律实施而言，社会成员可以分为三种，即自觉守法的人，执意违 法的人，游走在法律界线上的人。就不同的法律来说，这三种人的组合比例可能 是大相径庭的。例如，就刑法而言，第一种人和第二种人的数量要大大高于第三 种人;但是就交通法规来说，第二种人和第三种人的数量就会大大高于第一种人。

法治国家建设的根本任务就是要努力促使社会成员中的第二种人和第三种人转 化为第一种人，至少要促使第三种人转化为第二种人。在一个社会中，第一种人的数量越多，法治的发展水平就越高，国家也就越强大。正如古人所言，奉法者 强则国强，奉法者弱则国弱。而要实现奉法者强，宣传教化和行为示范固然也很 重要，但执法和司法的公正高效才是关键。

在一个法治国家中，法律应该具有至上的权威和尊严，无论是官员还 是民众，都必须遵守法律的规定，都应该养成依法办事的行为习惯。违法行为都 是对法律尊严的蔑视，都是对法律权威的挑战。如果国家没有维护法律权威与尊 严的有效手段，没有惩戒违法行为的有效措施，那么法律在人们心目中的地位就 会越来越低，社会中敢于冒犯法律的人就会越来越多。于是，一些原本自觉守法 的人也会淡化‘‘法律尊严意识”自觉或不自觉地加入到违法者的行列之中。社会中 不尊重法律的人就会越来越多，不把违法当违法的人就会越来越多。当法律尊严 扫地之时，法将不法，国将不国。如果说让法得人心主要是立法者的责任，那么 让法入人心则主要是执法者和司法的责任。法得人心是法治国家建设的前提，法 入人心才是法治国家建设的目标。

纵观古今，在某些国家的某些时段，立法是法治建设的中心任务，而 在某些国家的某些时段，施法则成为法治建设的中心环节。中国自20世纪70年代 后期以来，法治建设的中心一直是立法，因而在立法方面取得了令人瞩目的成就， 从“无法可依”进步到“有法可依”，而且法律体系在日趋完善。2011年3月10日， 全国人大常委会委员长吴邦国向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工 作报告时宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设 需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多 个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规 范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。m然而，国人在为此而欢呼雀跃 之时不可忘记，这一法律体系的建成还只是主要表现在立法的层面。

习近平主席指出：“法律的生命在于实施。如果有了法律而不实施， 或者实施不力，搞得有法不依、执法不严、违法不究，那制定再多的法律也无济 于事。”0毋庸讳言，大多数中国人现在还没有养成法治的社会行为习惯一既包括 普通百姓，也包括领导干部。当下中国法治建设所面临的主要问题是有法律而无 法治。换言之，社会的现状不是法律不够用，而是法律不管用。因此，我们的努 力目标是从法律走向法治，从‘‘有法可依”走向‘‘有法必依”。中国特色的社会主 义法律体系要落实在现实生活中，当下中国法治建设的中心要从法律的制定转向 法律的实施。

中共十八届三中全会的©夬定》特别强调了法律实施的问题，明确提出了推进行政执法体制改革和司法体制改革的任务。这进一步体现了这一届中共 中央领导集体对司法工作的重视。正如张文显教授所指出的“党的十八大报告把 司法从执法中分离出来，将公正司法单独作为全面推进依法治国的基本要务，体 现出全党对司法的性质和重要性的认识的深化。司法是维护社会公平正义的最后 1道防线、定分止争的最后1道防线、维护法律尊严和权威的最后一道防线，三道 防线都归结于公正司法。”0从立法为主到施法或司法为主，这大概也反映了我国 法治建设重心的转移。

从世界各国法治的发展历程来看，大陆法系国家具有重视立法的传统， 因此其法治建设是以立法为中心的，其制定法体系也达至较高的水平。英美法系 国家具有重视司法的传统，因此其法治建设是以司法为中心的，其判例法体系也 就达至较高的水平。不过，虽然两大法系国家的法治发展路径有所差异，但是都 逐渐在较高水平上达到了立法与施法的平衡。这种法治发展的大趋势在司法判例 制度的历史沿革中也有充分的体现。

二、司法判例制度：英美模式与欧陆模式 在人类社会的早期，各国的司法判例制度大同小异，基本上都是通过 判例来传承习惯法的规则。后来随着国家权力的增长和制定法的发展，判例的作 用开始发生变化，不同国家的司法判例制度就走上了不同的发展道路。在此过程 中，立法与判例是相互影响、相辅相成的。在立法发展强劲的国度，判例的作用 就比较弱;在立法发展薄弱的地区，判例的作用就比较强。于是，英美法系国家 和大陆法系国家就形成了不同的司法判例制度。

(一)英美法系国家中司法判例制度的沿革 公元12世纪，亨利二世开启了统一英吉利王国各地习惯法的进程。由 于英国的地方习惯法具有倚重判例的传统，所以国王没有采用立法的手段实现统 一，而是通过司法的方式推进统一。他扩大了王室法院的管辖权，派遣王室法官 到各地巡回审理案件并适用统一的法律规则。这些法官的判决自然而然地成为后 来法官裁判的范例，并伴随‘‘遵从前例”原则的确立而成为正式的法律渊源。这就 是普通法的起源，也是英美法系国家中司法判例制度的发端。

社会是不断发展变化的，普通法也要与时俱进。其实“遵从前例”的原 则并不等于对单个判例的盲从，而是要求法官在一系列判例中找出一般性法律规 则，以及理解和适用这些规则的正确或最佳途径。这也是司法判例制度自我完善的要求。首先，判例中的法律观点并不总是统一明确的。—般来说，法院判决中 既有多数派法官的判决意见，也有少数派法官的不同意见，或者附议法官的不同 理由。其次，判例中的法律观点总是与法律所要适用的案件事实相联系的，但案 件事实是各不相同的，而且并不总是一清二白的。因此，单个判例不应被视为绝 对不变的法律准则，而应被视为不断接近法律准则的1个路标。正如18世纪英国 著名法官曼斯菲尔德勋爵(LordMansfield)所指出的“普通法通过一个个案件净化 自身”。

英国的司法判例制度伴随其殖民统治的扩张而流传到其他国家和地 区，包括后来独立的美国、加拿大、澳大利亚等国家。最开始，这些殖民地的法 院都会直接引用英国法院的判例作为法律渊源。后来，这些殖民地法院也有了自 己的判例。殖民地独立之后，这些国家还有了自己的制定法，其司法判例制度虽 统属于普通法系，但是也有了各自的特点。

美国的司法判例制度就与英国的制度有所不同。首先，美国是世界上 第一个有成文宪法的国家，而且法院有权通过‘‘司法审查”宣告某些行政规章乃至 国会立法违宪，从而提升了司法判例的效力。其次，美国存在联邦和州的双轨司 法体制，于是就形成了两套相对独立的司法判例体系,并且生产出多元的判例汇 编。再次，司法判例在美国的拘束力并不像在英国那样稳定，遵从前例原则在美 国具有更大的灵活性。最后，追求法律统一的要求导致各部门法领域内“法律重 述”或“模范法典”的出现，而这些‘‘准制定法”也减少了法官对判例的依赖。

^197—198美国大概是英美法系国家中制定法最为发达的国家。其中最具有代表 性的法律文献就是《美利坚合众国法典》(Umt-edStatesCode，I》)。1925年，美 国参众两院决定颁布“一部具有普遍性和永久性的法律”即于1925年12月7日生效 并于1926年6月30日颁布的《美国法典》，共有15卷。随着制定法的不断增加， 该法典的内容也不断补充更新，基本上保持了每隔六年就重新编纂颁布一次的节 奏。目前的最新版本是2012年3月颁布的，共有51卷，内容包括了所有法律领域。

①即使与大陆法系国家的制定法相比《美国法典》也毫不逊色。随着制定法的增 加，判例法在法源体系中的统治地位受到挑战，但是这并不等于说判例法已经退 出了历史舞台。

当代英美法系国家的法律体系是判例法与制定法的结合，而且是以判 例法为基础的。这表现在以下几个方面。首先，在刑法、刑诉法、合同法、侵权 法等传统的法律领域内，制定法多是判例法规则的复制和扩充，所以法院在解释 和适用这些法律规则时还要依赖过去的判例。其次，在行政法、人权法、竞争法等后起的法律领域内，判例在适用和解释制定法规则时也发挥着重要的作用，而 且法院对判例的重视甚至会超过对制定法本身。再次，判例法的思维方式和分析 方法在很大程度上影响着法学教育和法律人才的培养，因此也会间接地影响法律 的实施。总之，尽管制定法越来越多，英美法系国家的法律制度仍然在一定程度 上保留了判例法的传统地位。这是英美法系国家中判例法与制定法相互融合的发 展结果，也是‘‘具有英美法系特色”的判例法与制定法的平衡。