立法规制_关于规制垃圾信息的立法思考(1)论文

关于规制垃圾信息的立法思考(1)论文

[关键词]垃圾信息；
立法规制；
建 议 一、引言 垃圾信息泛滥已成为全球性问题，给企业和消费者带来了巨大的经 济损失和精神损害。OECD在2011年召开的全球反垃圾信息研讨会的报告中指出， 垃圾信息的泛滥不仅增加了网络服务提供商的运营成本，影响其运营能力和信用， 而且增加了网络用户的经济负担和精神压力，甚至严重侵犯了接收者的私人空间 (邮箱和手机)，损害了用户的合法权益及其对网络的信心。

尽管在现有法律范 畴中，人们可以通过民事诉讼和刑事诉讼程序获得法律救助，但都存在一定的缺 陷。根据大多数国家的民事诉讼程序法，垃圾信息接收者可以依据滋扰、干涉交 易关系、侵占财产、不公平竞争等诉由起诉垃圾信息发送者，也可以对网络服务 提供商提起违约之诉。但由于垃圾信息发送者往往善于隐藏自己的身份，很难找 到其发送地址，严重影响了民事诉讼的实际效果。至于刑事诉讼，未经授权私自 使用网络服务提供商和个人邮件地址的行为，故意发送虚假信息的行为，欺诈行 为等，在许多国家都可受刑法规制。但是，对刑事证据的准确性要求很高，而网 络环境下的违法指控面临举证难的问题。有些国家试图通过隐私权保护法控制垃 圾信息，尽管隐私权保护法可以控制发送邮件所需要的个人信息的收集、使用和 处理，禁止个人信息的交易等，但不能阻碍垃圾信息本身，而且，垃圾信息发送 者通常可以利用网络技术轻易地获取并建立自己庞大的用户信息库。

为了适应 全球化发展的需要、防止中国成为未来垃圾信息的王国或天堂，我们应该认真研 究国际上现有反垃圾信息立法，结合我国实际情况，在协调使用多种方法控制垃 圾信息泛滥的同时，从多角度对立法规制的相关问题进行研究。本文拟对反垃圾 信息立法中的几个关键问题进行探讨，并提出粗浅立法建议，以期在我国建立有 效规范信息传播，保障公民权利和社会利益，畅通信息流通渠道，促进社会和谐 发展的法律体系。

二、控制垃圾信息的立法模式 总体上说，目前国际社会主要 通过两种方法解决垃圾信息的实践及其后果，一是根据垃圾信息“未经请求”的特 点，要求信息传播者设立定出选择或定人选择模式获得信息接收者的同意。二是 通过阻止信息传播者使用试图隐藏其身份和伪装其邮件内容的性质，打击垃圾信 息传播者的欺骗性行为。前者试图保障接收者的选择权，后者试图规制发送者的违法行为。

根据定出选择模式，垃圾信息传播者可以向任何个人或组织发送信 息，直到信息接收者要求他们停止发送为止。由于定出选择模式实际上使大量发 送垃圾信息的行为合法化了，并把发起通信的权利给了发送者，故深受发送者和 产品直销商的追捧和欢迎。美国的反垃圾邮件法(CAN SPAM ACT2003)采取的就 是这种模式。即，要求发送者在发送未经用户请求的信息时，提供准确的邮件地 址或有效的实际通信地址和有效在线装置，使接收者有机会及时拒绝发送者继续 给他们发送未经请求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControl Act 2007)附 件2规定，商业信息发送者必须提供有效的回复地址，以便用户可以通过回复传 达自己撤销请求的意思表示。

理论上讲，如果垃圾信息传播者能够严格遵守法 律规定提供简单、易行、有效的定出选择装置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信 息就可以得到有效控制。遗憾的是，现实中，网络用户的个人定出选择要求很少 得到尊重。此外。发送者为了逃避惩罚，经常变换身份和地址，使收件人的定出 选择要求无法送达，也给法律执行设置了巨大障碍。由此可见，如果垃圾信息发 送者有意采取规避对策，定出选择模式的社会效益就会大打折扣。

根据定人选 择模式，信息发送者在未征得信息接收者同意之前无权向其发送信息，发送者首 先必须通过其他途径吸引潜在用户主动发出请求。在这种模式下，只有当潜在接 收者认为某信息可能对其有用时才会请求发送，即使收到的信息与其期望的相差 太远，他们还可通过定出选择模式取消其请求。因此，为了有效发挥定入选择模 式的社会功能，必须同时规定定人选择与定出选择 模式。欧盟2002，年颁布实 施的“隐私和电子通讯指令”，充分体现了定人选择模式。该指令要求信息传播者 在向个人传播电子商业广告前必须获得消费者的同意，禁止发送伪装或隐藏发送 者身份的商业信息，要求所有商业信息都包含有效的回复地址；
该法允许企业向 与其有贸易关系的客户发送未经请求的信息，但在发送信息的同时，要给客户提 供拒绝此类信息的机会。

与定出选择模式相比，定人选择模式更受通讯用户尤 其是电子邮件用户和网络服务提供商的青睐。一方面，由于信息接收者在接受信 息之前有机会了解信息的性质和内容，并请求发送对其有益的信息，这样就会大 大减少其邮箱里的垃圾信息，而垃圾邮件的减少相应地减轻了网络服务提供商过 滤或阻挡垃圾信息的负担，从而降低了网络服务提供商的管理费用和经营成本。

另一方面，这种模式使信息发送者未经用户同意收集和买卖用户个人信息的行为 变得没有必要而且浪费，这从另一角度保护了个人隐私权。然而，无论采取哪种 模式，立法之前都有必要对垃圾信息的性质和认定标准进行界定。

三、垃圾信 息的概念及其判断标准 目前，国际社会对垃圾信息没有明确界定。目前大部分 反垃圾信息法都是以电子商业信息作为规制对象，美国2003反垃圾邮件法适用于 任何“商业电子邮件信息”，任何以商业广告或促销为目的的电子邮件都可能构成“商业电子邮件信息”，包括为了商业目的在网址上运营的内容，但该法明确排除 了交易信息或关系信息。澳大利亚反垃圾邮件法(SPAMAct 2003)第6条将“任何为 推销、广告或促销产品、服务、地产为目的，或以提供投资机会或交易机会为目 的而发送的信息”都纳入了该法规制的商业电子信息范畴。但该法明确排除了只 包含事实性内容的信息以及由政府机构、政治团体和宗教组织授权发送的信息和 由教育机构授权向其所有学生发送的信息。欧盟“2002电子商务条例”和“2003隐 私和电子通讯条例”，将垃圾邮件定义为“经由电子邮件、为直销目的发送的、未 经请求的商业信息”。新加坡2007年颁布的“垃圾信息控制法”，借鉴了澳大利亚 和美国的反垃圾信息法的主要内容与框架，将垃圾信息界定为“大量发送的、未 经请求的商业电子信息”，该法的适用范围限于“与新加坡有联系的电子商业信 息”，包括从新加坡发出和在新加坡境内收到的信息，如果接收者、发送者、或 用以发送和接收信息的电脑、服务器或服务装置等位于新加坡境内，就可以认定 该信息与新加坡有关联。和美国法律及欧盟指令一样，新加坡控制垃圾信息法第 7(3)条也排除了对“关系通信”和“为公共利益和公共安全目的，由政府或法律权威 机构授权发送的信息”的适用。

综上所述，大部分法律都将垃圾信息界定为通过 网络或网络服务器向电子网络用户和手机用户发送的、未经用户请求的电子商业 信息。但如何认定“未经请求”和“商业性” 1 未经请求的信息。从其字面意思看， 所有未经接收者同意而直接发送到其私人空间包括邮箱和移动电话的信息，都可 被称为“未经请求的信息”。因此，在反垃圾信息立法中对“同意”的认定至关重要。

根据美国反垃圾信息法规定，如果接收者通过定出选择或通过主动请求明确表示 自己同意接受发送的或拟发送的信息，则可以认定接收者已经同意，但该法采取 的是定出选择模式，在用户依法表示同意之前，任何个人、企业、组织等都可以 “合法”地向他们感兴趣的用户发送“未经请求的”信息。虽然新加坡圾信息控制法 规定“任何接收者既未请求也未同意接收的电子信息都是未经请求的信息”，但由 于该法也采用了定出选择模式，为消费者的主动选择设置了障碍。

笔者认为， 美国和新加坡的立法对垃圾信息的判断标准都偏向了企业一方，为产品和服务供 应商推销产品和服务提供了极大的方便，而将垃圾信息的传送成本和不便转嫁给 了广大的普通网络用户。因为，定出选择模式虽然表面上赋予了广大信息接受者 选择权，而实际上由于缺乏举报垃圾信息的有效途径，接收者无法作出积极、主 动和自愿的选择，最终垃圾信息还是得不到有效遏制。为了有效保护广大网络用 户的权益，维护其对网络业的信心，笔者建议立法者和信息发送者应该尊重用户 的个人请求，借鉴欧盟和美国部分洲如加利弗尼亚洲的规定，禁止发送者在未经 消费者明确同意之前发送任何商业信息，任何未征得用户事先同意就向其发送的 商业信息都可被认定为“未经请求的信息”。

2 商业信息。虽然大部分“反垃圾邮件法”限制的都是商业信息，但各国法律对“商业性”的界定标准却不尽相同。根 据美国反垃圾邮件法规定，所有通 过网络域名发送到特定电子邮件地址的商业 电子信息都受该法规制，包括直接发送到无线通信设备如手机、卫星电话等的信 息(S7702(5))。2011年，美国联邦贸易委员会制订了界定“商业性”的参考标准， 即凡是只含有商业广告、商品宣传和请求等内容的信息都是商业信息；
如果信息 内容既包括商业广告、又包括交易关系，则根据其各自在信息中的重要程度来确 定；
如果信息既包含商业性内容，也包含非商业性或非交易关系内容，该类邮件 可根据接收者的合理理解来确定其是否商业性信息，接收者理解是否合理，可以 从商业性及非商业性内容的比例、商业性内容所放的位置、商业性内容的排版方 式等因素考虑。根据新加坡法第3(1)条规定，可根据信息的目的、内容、引证内 容、信息显示的方式等判断是否商业信息。如果发送信息的目的是为了推销产品 或服务、或为某种产品或服务做广告、或为请求产品或服务，该信息就可以被认 定为商业信息。

显然，美国联邦贸易委员会制订的标准主要从信息的构成考虑， 而新加坡的标准则主要从发送者发送该信息的目的考虑。依笔者愚见，判断某信 息是否商业信息。可以根据信息内容推断其目的，再根据发送目的确定其性质。

只要依普通人理解某信息的主要目的是宣传产品或服务、诱使收信人向其订购产 品或服务等，都可以认定该信息的商业性特点。

四、垃圾信息的责任主体 确认 垃圾信息发送者对确认发送垃圾信息行为的责任承担者至关重要。美国法律将任 何发起、传播或达成商业信息的个人或企业都称为发送者(S7702(9))，新加坡法 律则将任何发送、达成或授权发送未经请求的商业信息的个人或企业称为发送者。

两国法律规定虽然措辞不同，但主旨基本一致，即垃圾信息发送者主要包括网站 经营者、受经营者之托通过网络或移动通信网络发送信息的传播者如服务提供商 及电讯服务公司和授权第三方发送垃圾信息的企业或个人。但为了躲避法律制裁， 有些发送者往往通过别人的服务器、隐藏自己的真实身份和地址向终端用户发送 垃圾信息，导致垃圾信息的发送主体不明确，责任主体也就难以确定。

为了有 效过滤违法垃圾信息，找出非法信息发送者，可借鉴部分专家的建议，设立信任 发送者(Trusted sender)和担保发送者(bonded sender)自律机制。信任发送者可注册 成为第三方服务提供商的客户，由第三方标示并证明其拟发信息的合法性；
担保 发送者可向第三方服务供应商提供金融担保，委托第三方发送信息。但如果委托 发送的信息不符合ISP所定标准，或该发送者发送的信息遭到太多投诉，ISP可以 随时终止其服务。当越来越多的合法公司参与这些自律机制后，垃圾信息发送者 就被不断边缘化，从而更易被负责任的ISP发现并过滤。明确了发送者之间的关 系后，法律可要求所有参与传播垃圾信息的主体承担连带责任。首先，由直接发 送者即服务提供商向终端客户承担责任，发送者再根据合同关系或委托关系要求委托者或担保人承担责任。这样既可以减轻用户的举证责任，又可减轻诉讼机构 调查取证的难度，同时，还可以以法定义务的形式规范垃圾信息发送者的行为， 迫使各参与主体履行注意义务。

五、法律执行问题 因垃圾信息泛滥而遭受损失 的不但包括网络服务提供商，还包括广大终端网络用户，故除了赋予网络服务提 供商诉讼权外，还应该借鉴欧盟和美国加利弗尼亚洲的反垃圾邮件法规定，赋予 个体用户集体诉讼权，并给予受垃圾信息损害的消费者或网络服务提供商足够的 救济赔偿。

另外，为了提高消费者维权的积极性，威慑垃圾信息发送者，在反 垃圾信息立法中可以规定灵活方便的诉讼程序，适当扩大法律的适用范围，将来 源于和接收于本国境内的垃圾信息都纳入其管辖，将刑事责任和民事赔偿责任结 合起来，对难以予以刑事处罚的发送者，应该加大其损害赔偿的力度，具体赔偿 金额应足以对其继续违法发送垃圾邮件具有震慑力，并加强与其他国家的司法合 作，合理解决此类案件的管辖权问题。

六、结束语——立法建议 1 采取定人选 择和定出选择相结合的模式，只能在得到用户事先同意的基础上向其发送信息， 并提供有效定出选择装置，供已经同意接收信息的用户撤销其请求。

2 保护消 费者的财产权和隐私权，未经消费者同意，不能为任何目的传播或售卖在定人选 择模式下收集的用户邮箱地址和电话号码等信息。

3 以法定损害赔偿和惩罚性 赔偿的形式提供民事救济，且赔偿金额足以震慑违法者，并允许对未经请求的垃 圾信息发送者提起集体诉讼。

4 对故意违反反垃圾邮件法的发送者课以刑事责 任，并通过国际合作形式获得或交换违法证据。

5 增加网络服务提供商和移动 电信服务提供商的注意义务，要求其通过技术手段对发送垃圾信息的网站地址和 服务器进行监控和追踪，尽量阻止垃圾信息经由自己的平台传送到终端用户。

6 建立统一的国际立法，加强国际合作。