消费者权益保护有哪些 WTO与消费者权益保护

WTO与消费者权益保护

19世纪以来，由于社会经济情况的变化，这样一个原则越来越感觉到不 合适。在现代社会里，随着大公司、大企业的蓬勃兴起，消费者和这些大公司、 大企业在交易的时候，表面上他们是形式上的平等，实际消费者是处于弱者的地 位，他们缺乏和对方讨价还价的能力。这些大公司、大企业，常常采用格式条款， 消费者只能被迫接受。特别由于技术的发展，对于许多产品的瑕疵，因为这些瑕 疵造成了损害，最后也很难举证，很难寻求保护。加上消费者势单力薄，在受到 损害以后，往往很难从那些大公司、大企业里获得赔偿。正因为这些原因，从19 世纪以来，对消费者特别保护需要的压力越来越大。

其次，本世纪五、六十年代，伴随着西方国家的经济繁荣，爆发了消费 者权利运动。西方国家如美国、英国，强烈要求立法对消费者给予特别保护，《消 费者权益保护法》逐渐从民法里分离出来，成为独立的法律。从《消法》的内容 和性质来看，也应该成为一门独立的法律，不适合于把它完全包括在民法里面。

消费者的权利很难说都是一些民事权利，它已经超出了民法所确认的民事权力的 范畴。过去我们出现一些案例，有时候在法院打官司的时候，法官在判决被告承 担民事责任的时候，是不是能够直接引用《消法》，曾经引起过讨论。比如，涉 及到一些权益的侵害，买东西没有如实告知有关产品的使用方法等等，法院能不 能直接援引《消费者权益保护法》里的知情权，判对方承担民事责任。我个人看 法，如果民法有直接规定，还应该直接援引民法。因为，民事责任来源于对于民 事义务的违反，民事义务对民事权利的侵害，直接由民法确认的，根据是民法。《消法》有些跟民法不完全一样，有它特别的特殊性。正是因为这个原因，所以 《消法》一定要从民法里分离出来。例如，有关没有告知产品使用方法，这个在 《合同法》里有规定，直接用《合同法》就可以了，不能用引用知情权打官司， 因为消费者权利和民事权利是不完全一致的。

另外，有一些对消费者保护的措施，这也不都是民事责任能包括的。比 较典型的，像许多国家在《消法》里确认召回制度。有很多人说，是不是可以将 “召回”写在我们的民法里面，包括我们正在搞民法典的制定。我个人的看法，它 不是民事责任，或者不是民事制裁措施，它主要是在《消法》里或者在有关产品 责任领域里所采用的措施，不应该在民法里，它跟民事责任有很多区别，民事责 任有一个前提条件，必须是发生纠纷以后，要有一方提出请求，才产生民事责任。

像召回这样的措施，必定要产生纠纷。

比如汽车出现瑕疵，主要你的生产者发现有瑕疵，即使现在没有产生纠 纷，你也应该履行召回的义务，应该把有瑕疵、有危险的汽车召回。同时民事责 任必须有一方提出请求，才能采用这个条例。但是对于召回来说，不一定一方提 出请求，或者没有受害人提出请求的情况下，生产者应该负有把有瑕疵汽车召回 的义务。而且民事责任通常不需要政府机关介入，因为受害人直接到法院寻求补 救，政府一般不干预。但是召回制度有政府的干预，你不履行召回义务，政府应 当主动干预。这和民法的民事责任也不太一样。

所以，《消费者权益保护法》是从民法里分立出来的一部，我们在法律 上把它称为“特别法”。从性质上来说，它是既具有包括民法的规范，同时也包括 行政法规范，我们称为经济行政法律，也有人称“经济法”。《消费者权益保护法》 就属于“经济法”的范畴。

一、关于消费者的概念 王海事情出现以后，消费者概念引起广泛的争论，究竟什么是消费者？ 首先消费者只限于自然人，而不应当包括单位。单位因为消费而购买商品或者接 受服务，应该受《合同法》的调整，而不应当受《消费者权益保护法》的调整。

这个主要理由有这么几点。

（一）《消费者权益保护法》的立法宗旨，就是为了保护在现代消费社 会中的弱者。弱者指的是个体、单个的社会成员。单个的社会成员与大公司、大企业发生买卖关系、服务关系，始终处于弱者的地位，法律上应该对他们倾斜。

这就是消费者，也是《消费者权益保护法》产生的根本原因。假如将消费者范围 扩大到单位，这样将会改变《消费者权益保护法》立法的宗旨。单位本身不是一 个弱者，他们有足够的力量能够保护自己，法律上也没有必要对他们进行个别的 保护。如果这些单位和经营者之间出现纠纷的话，双方都可以通过合同来主张权 利。假如对一方进行特别的保护，反而违反了《民法》的公平原则。

（二）消费者权益保护法里所确认的这些消费者权益，都是和个人联系 在一起的。

消费者权利这个概念，最早是美国总统肯尼迪1962年在《国情咨文》里 提出来的，经过发展和补充，现在形成了几大消费者权益，包括知情权、安全权、 选择权等等。我们国家的《消法》采纳了这些经验，具体列举了各项，比如消费 者安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权等等，这些都是和个 人联系在一起的，都是个人享受的权利，不是赋予一个单位享有的，它不是一个 团体的概念。如果我们把消费者概念扩大到单位以后，有关消费者权益的概念都 要发生变化。比如广泛流行的对消费者隐私权的保护，这实际是现代社会非常重 要的概念。单位怎么可能享有隐私权呢？ （三）消费者权益保护法中所称的消费是指个人消费，或者说是直接消 费。而单位虽然也可以订立买卖合同而接受一定的商品，或订立有关服务合同而 接受一定的服务，但就生活消费而言，单位本身不能直接使用某种商品或直接接 受某种服务，也就是说不能从事某种生活消费。

我认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接 受服务的人。从比较各国立法对消费以及消费者的定义来看，实际上，消费者这 个概念它在商品交易领域，它是和商人相区别的概念。消费者就是指非以盈利为 目的的购买商品，或者接受服务的人。它不是以盈利为目的购买商品和接受服务 的人。消费者购买或者接受某种商品或者服务，只要不是用于交易，不是为了盈 利为目的，都可以看作是一种消费，不管他购买这个商品是自己使用，是送人， 是保存，是供自己欣赏还是用于其它的目的，或者供自己的家人使用，都可以看 作是消费者。

这里法律只是划了一个线，就是把他和商人区别开，只要买东西不是为 了卖的，就是消费者。至于这个东西买来以后，做什么用途，这个法律上称为一 种动机，这个动机不是我们考虑的重点，不能以动机来划分谁是消费者还是非消费者。所以，考察各国消费者定义，一般没有考虑到动机的问题。因此，我们不 能够说我们买那个商品的时候，是因为可能想索赔的，主张1＋1赔偿的，所以我 买这个商品就不是消费者，不能这样认定。他在购买的时候，究竟想做什么用途， 这个是动机，法律上很难判断，也可能买 来就是保存，就是欣赏，这个法律上也没法干预它，不能将消费者的概念 变得太狭窄了。

二、消费者保护在民法当中的发展趋势 （一）合同领域对消费者保护的一些新的发展趋势 1、对格式合同和免责条款的限制。格式合同是指一方为了反复使用而 预先制定的，在订立合同时不能与对方协商的条款，我们称为格式合同。格式条 款的标的形式多种多样。比如我们买到一张机票，机票上面的说明，就是格式条 款，它规定乘客应该在多长时间内到达机场，应该只准携带多少公斤托运的行李 等等，这是典型的格式条款；
还有我们买东西的时候，商店贴出一些店堂的告示， 还有挂出去“货物出门，概不退换”；
包括所谓“买一罚十”等等，这些都是格式条 款。格式条款的制订者通常是大企业、大公司，这些公司、企业使用格式条款， 确实经济上有很大的好处，节省交易费用。他预先制订出来以后，可以以这个格 式条款和大家订合同，这样就不需要和每个人一对一地谈判。

格式条款首先是一方为了反复使用而预先制定的，就是说格式条款在合 同订立之前就已经制订出来了，而不是双方在反复协商的基础上所制订出来的。

（1）格式条款是由一方为了反复使用而预先制订的。这就是说，格式 条款在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制 订出来的。制订格式条款的一方多为固定提供某种商品和服务的公用事业部门、 企业和有关的社会团体等，有些格式条款文件是由有关政府部门为企业制订的， 如常见的电报稿上的发报须知、飞机票的说明等。

（2）适用所有不特定的相对人，它不是为某个人制订的，是为跟他订 约的所有的相对人制订的。

（3）格式条款最重要的特点是定型化，这个条款在内容上是固定的，是不可修改，不可变更的。常常我们判断一个条款是格式条款还是非格式条款， 关键我们要看对这个条款双方能不能协商进行修改，进行变更，这是一个最重要 的特点。我们有时候看到，有一个人问我买卖房屋的时候，双方顶一个合同，后 来开发商又搞了一个补充协议，补充协议主要是对车位的使用，他说车位的使用 应该交费，搞一个补充协议，给每个消费者都发了一个。有的人拿到以后，在上 面都签字了，也有人对这个条款提出问题，也有人拿到通知跟开发商商量，最后 把条款改了。

这个条款是不是应该当做格式条款处理，应不应该包括《消法》和《合 同法》里有关格式条款的有关规定？这个我们就看这个条款本身是不是能修改的。

如果开发商明确跟大家讲，我们这个是根本不能改的，那这就是格式条款。如果 这个通知发出来以后，可以跟他单个协商，可以改，那就不是格式条款。至于有 人拿到以后，你不跟他协商，你就签字了，这个只能说你自己丧失了协商的权利， 但是并不是说你丧失了协商的权利，这个就是格式条款。格式条款的定型化是区 别一般条款的主要特点。

过去一直有一条规定，因为发报出现了延误，造成的损失，电报局仅以 电报费赔偿，这对消费者非常不公平。一个电报发错了，本来是发往重庆的，却 把款汇到成都了，中间耽搁，给人家造成几十万的损失。最后电报局提出来，以 2.8元发报费来赔偿。很长时间一直是这样，这个格式条款是不公平的。

（4）相对人在订约的过程中，是处于附属的地位。这个相对人主要是 消费者，他并不参与协商过程。只能对一方所制订的格式条款，概括地表示接受 或者不接受，而不能就这个条款讨价还价。

格式条款的出现，可以说是20世纪在交易领域里出现的一个严重的问题， 它给条款制订人带来很大方便、节省交易费用的同时，对消费者保护提出了严峻 的挑战。消费者尽管在和对方订约的时候，可以表示接受，也可以表示不接受， 形式上好象符合《民法》的平等原则。但是实际上，消费者只能被迫接受，特别 就条款本身来说，我们要去发电报只能到这里发，到这里发报的时候，我又只能 接受这个条款。表面我们两个人之间好象是平等关系，实际是不平等的。

格式条款的运用对民法的合同自由是一个冲击，为了强化对消费者保护， 世界各国立法普遍都是都采取了对格式条款进行限制的措施。我们国家《消费者 权益保护法》24条明确规定，不以格式合同做出对消费者不公平、不合理的规定， 或者减轻免除其损害消费者权益的民事责任。这个规定是非常必要的，当然这里有一个问题，我们制定《消法》的时候，把通知、声明、店堂告示等格式条款仅 仅是一个书面的合同，仅仅理解成不可更改的书面条款。

格式条款不仅仅包括书面不可更改的条款，这里谈到通知、声明、店堂 告知，只要他是可以成为未来合同里的组成部分，可以成为未来合同里的条款， 那么它都是合同条款。所以，《消法》24条有一个毛病，它把这些从格式条款里 排除出去，实际不是这样，它也是格式条款的组成部分，格式条款的标的是多种 多样的。店堂告知、通知、声明这些都是格式条款的表现形式。

除了《消法》对格式条款做出限制以外，民法主要是《合同法》，专门 又设置了一些限制性的规定。《合同法》第39、40、41条对格式条款进行了规定。

这里，概括地给大家介绍一下对格式条款如何限制和保护消费者利益。

民法主要确定这么几个规则：
第一个规则要求格式条款的制作人，在使用格式条款订约的时候，必须 要满足提请合理注意的义务，这是最基本的规则。在民法、《消法》上有这么一 个原则，叫做没有提醒合理注意，这个条款视为不存在。你没有提醒我注意，我 可以认为你这个条款对我是不存在的，根本没有订立合同。

比如对有关保险的处理条款，你提醒注意的时候，必须详细向对方说明， 涉及到免除责任条款，必须向另一方详细做出说明。现在出现一些纠纷，投保人 提出来，当时我和他订合同的时候，对方并没有给我做出这些解释，说这些是免 除条款，他没有跟我解释，我也不知道，他没有跟我提醒注意，那我可以视为这 个条款不存在。还有一些格式条款是印在收据反面。比如，有一些洗衣店有这样 的条款，“如果发生了把衣服洗坏了，仅以衣服五倍的价格赔偿”。但是，它都是 印在收据的反面。这样从法律来说，这个是没有提醒合理注意，因为一般人根本 不可能注意到。首先认为收据就不是正式的合同文件，不能提醒一般人注意，更 何况你印在收据的反面，一般人很难注意到，在收据的反面会有这样重要的格式 条款存在。

第二个规则，如果格式条款不合理地免除条款制作人的责任，加重了相 对人的责任，这个条款是无效的。比如我们前面告知“货物出门概不退换”，这个 我们解释为不合理地免除制作人的责任，同时加重了相对人就是消费者的责任， 所以，这个条款无效。我们根据《合同法》第40条，可以直接解释这个合同是无效的。

第三个规则，格式条款不得排除相对人的主要权利。在这里主要是指对 具体的合同关系中，所应当享有的主要权利。比如在买卖里，要求三包、退货等 等这些权利，以及有关《消法》里规定的消费者所应当享有的，在具体交易关系 里享有知情等这些权利，如果不合理地被排除，也可以认为这个条款是无效的。

第四个规则，如果涉及到格式条款本身发生了争议，这个条款本身是不 清楚、不明确，在这个时候，就应当按照有利于相对人，而不利于条款制作人的 解释来进行解释。

比如友人把一辆摩托车放在保管人那里保管，结果它在保管期间被偷走 了，保管人提出：保管合同中有发生天灾、人祸概不负责的条款，摩托车被偷是 人祸，所以不承担责任。而委托人认为，人祸的概念主要是指生病，不应该包括 东西被偷了。双方发生争议。

法律有规定，出现格式条款争议以后，应该对条款的制作人做不利的解 释。主要原 我们把它称之为责任竞合的概念。

一旦消费者因为产品缺陷造成损害的时候，它可以在合同责任和侵权责 任之间进行一种选择。这个概念现在已经在我们的《合同法》里把它确定下来了。

《合同法》第122条规定了责任竞合。但是，在《消法》里面对这一点还没有规 定，没有规定允许消费者对两种责任进行一种选择。

举个例子，比如说啤酒瓶爆炸了造成的损害;电视机爆炸了造成了损害， 这不仅造成了财产损失，还造成了人身伤害甚至是死亡。从对消费者保护这个角 度来考虑，首先它可以找经营者；
其次应该允许他可以找生产者。当他找生产者 的时候，就是我们前面谈到的，实际上他是产品责任，而不是合同责任了。同时 当他找经营者的时候，假如他不愿意找生产者，这个时候应当允许消费者有一种 选择。

找经营者的时候，他究竟应该根据合同来起诉，还是根据侵权来起诉？ 在不同的情况下，对消费者的保护是很不一样的。比如，你要是以合同来起诉，根据《合同法》是不能对精神损害进行赔 偿的，这是世界各国的一个基本原则，我们国家的《合同法》也有这条。按照《合 同法》不能赔偿精神损失，为什么？道理很简单，合同是一种交易关系，交易关 系要强调有一个“最佳”，精神损失不是在“最佳”的范围之内。尤其是《合同法》 里，因为这是一种交易，所以法律要上鼓励大家交易，尽可能订立更多的合同。

但是，假如说合同里面也可以赔偿精神损害，就会非常麻烦。当事人在订立合同 的时候，就会遇到一个很大的风险。将来一旦违反了合同，不知道要赔偿多少精 神损失，这样一来风险是非常大的，可能做生意的人就害怕了，如果合同责任包 括赔偿精神损害，则不利于鼓励交易。

根据合同法是不能赔偿精神损害的。但是，合同也有它的好处，你要按 照合同起诉的时候，因为合同责任是一种严格责任。举证是比较容易，我只要按 合同来对照，你是不是违反了合同？如果你违反了合同，那么我就应该要求你索 赔，非常简单，不像侵权。侵权还要证明你是不是过错，侵权的举证就非常复杂 了。用合同举证来起诉有合同的好处。

现在我们给消费者一个选择，这两种情况都存在。比如，你买啤酒，啤 酒瓶爆炸了，你要去告那个出卖人，你既可以按合同来告他，也可以按侵权来告 他，这是两种情况，你自己去选择。你觉得哪一种对你更有利，你可以进行选择。

对消费者这种选择权，实际上就是来强化对消费者的保护。但是，这个规则现在 只是在《合同法》里写到了，《消费者权益保护法》里没有提到这个问题。我个 人的看法，将来应该在《消法》修改里面，是不是也应当增加这个规则，这个对 消费者非常有利，让消费者自己去选择。

合同领域的第二个情况是欺诈，对欺诈的侵权加以规定，也是很有意思 的一个现象。欺诈这种行为是我们现在社会，也可以说并不讲信用的行为。我们 现在正在讲关于守信这个问题，不讲信用，很严重的就是欺诈。欺诈在民法当中 主要是以《合同法》的规定，从我们国家民法规定来讲，我们现在把欺诈在合同 里面规定讲一下，这个主要是在合同里面的无效和可撤销的角度来理解。

我们国家民法为什么这么考虑？主要的原因，就是因为欺诈这种行为通 常是在交易中产生的。因为，欺诈都伴随着一种合同关系。我们考虑欺诈都是在 做生意里面出现的，我和你做生意，我骗你。因为，我向你告知了虚假情况或者 隐瞒了真实情况，这样来骗你和我订了合同，收取了预付款跑了。法律上认为，首先得解决合同的效率问题，就是说把合同宣告无效或者 撤销以后，再进一步解决欺诈行为人的责任。如果，不解决合同的效力，就没有 办法进一步去要求欺诈行为人承担责任。因为，合同如果是有效的，这样你怎么 去确定欺诈人承担责任，这就很麻烦了。

问题就在于，仅仅通过合同是不是能够解决欺诈现象或者是欺诈行为人 所造成的责任问题？看来是不行的。原因就在于有一些欺诈，不一定是在交易中 产生的，而且也有一些欺诈，不一定就都产生合同，或者这些欺诈内容，比如隐 瞒、告知虚假的内容，在合同里都得到表现，这样当事人完全按合同来提出起诉， 将遇到很大的麻烦。

最典型的例子，现在好多人都遇到这个问题，就是商品房买卖，做了一 些广告，广告里面说，将来你买了我这个房子，门前有一大片绿地，还有网球场， 还有什么高尔夫球场，结果买了以后，什么都没有。但是，有关绿地的描述，这 都是在广告里面做的，没有写到合同里面，这是在订立合同的时候都没有的，消 费者都不知道，或者知道了也没有办法，这种现象发生了很多。如果按照合同起 诉，合同里没有规定，你没办法起诉。广告按照我们国家现在规定，在一般情况 下，商业广告只是一种“要约邀请”，不是“要约”。如果连要约都不是，只是一个 广告，消费者的接受根本构不成承诺，不是合同问题了，这就提出一个非常现实 的问题，就是说消费者根据什么来起诉，出现这个情况，怎么样来寻求一种保证。

按照我们现行民法规定，是得不到保护，甚至是很困难，找不到法律的依据。

国外一些新的立法，像荷兰《民法典》、魁北克《民法典》，都规定了 虚假陈述的侵权责任，把此种情况作为侵权处理。我看了一些解释，说明就是针 对着我们刚才讲的三个方面情况，它说允许消费者可以作为侵权来诉讼，要求赔 偿。

这个现象是很有意思，我们在讨论，在制订《民法典》也考虑到关于侵 权这方面，也确实感觉到恐怕有必要对一些欺诈行为，如果合同上解决不了，不 能对受害人提供保护，是不是能够允许受害人将其作为侵权提出赔偿、索赔的要 求，我们觉得是必要的。

这个恐怕将来在我们的《消法》里面，我们建议修改的时候，是不是可 以考虑借鉴这种经验。否则现在消费者没有办法，你打官司的时候打不赢，找不 到根据。现在有的地方，业主都联名告状、抗议，有的甚至影响社会安定，甚至闹得还很严重，就是法律上缺乏规定造成的。

3、专家责任 专家责任是具有混合性的问题，是发展很快的一个领域，是指具有特殊 知识和技能的专业人员，在履行专业职能的过程中，给他人造成损害所应当承担 的责任。专家责任和消费者保护也是联系在一起的，这是因为在很多领域，像律 师、医师、会计师等等，他们有的直接面对消费者，有的是间接面对消费者。对 专家责任的确定，也涉及到对消费者的保护。建议我们的《侵权法》应该对专家 责任做出相应的规定。

这里面有一个很重要的问题，就是涉及有关医疗纠纷是不是应当使用 《消法》的问题。前一段讨论非常热烈，有各种不同看法，争论确实很大。从总 体上来说，我们可以把医患关系它看成是消费关系。对于医患关系使用《消法》 还是有道理的。主要有这么几个理由：
（1）医疗关系本质上，还是一种医疗服务合同关系，在这种医疗关系 中，医生是提供服务的一方，患者是接受服务的一方，双方实际上有一个“最佳 关系”存在，尽管这种“最佳关系”不一定完全符合市场的价值。因为医院现在没 有完全走向市场，也没有完全市场化，不能完全按照市场来收费。但是它既然是 一种合同关系，就具有交易的特点。应该说，从本质上还是等价的交易。从这个 意义上说，它是一种消费关系。

（2）患者也在一定程度上具有消费者的特点。患者在医院里接受服务， 同在其它有关饭店里接受服务没有本质的区别，符合《消费者权益保护法》第二 条所规定的，消费者为生活消费的需要而购买使用商品和接受服务，这里是接受 服务。尤其是《消法》所规定的，有关消费者的各项权益也完全可以由患者所享 有。比如说，有关消费者的安全权利、知情权利、选择权利、公平交易权利、索 赔权等等，包括监护权在内完 全可以由患者享有。那么，在医患关系里，患者也是处于一个弱者的地位。

因为医疗服务的技术含量比较高，信息也不对称，消费者实际上处于缺少选择的 被动地位，也可以说是一种弱者，需要特别保护。

（3）医疗单位现在已经逐渐地具有了经营者的特点。医疗行为尽管具有高科技、高风险等等这些特点，特别是在我们国家现行体制下，医院具有某种 服务的性质。但是，随着市场经济的发展以及医疗体制的改革，大部分医院都要 逐步从这种福利性、纯事业单位走向社会化、市场化和企业化运行的轨道。尽管 赢利不是它唯一的目标，恐怕也要逐渐地成为医院维持生存和发展的必不可少的， 特别是像我们国家现在许多私人开医院，个体行医大量地出现，而且他们的活动 主要目标恐怕是赢利。所以，市场化的这些医院已经逐渐地具有了经营者的特点。

（4）把医患关系作为消费关系来考虑，是有好处的。如果患者作为消 费者，在他们的权益受到侵害以后，特别是因为医院的重大过失引起了医疗事故， 造成了病人的人身伤害，可以允许得到消协等消费者团体的保护。这对患者保护 来说，还是很必要的。

在我们国家现在的医患纠纷太多了，而很多纠纷长期不能得到解决，造 成很严重的问题，甚至有一些引发了很严重的社会动乱。过去我们医疗事故鉴定 办法非常不合理，鉴定的机构基本上是医院的医疗行政部门以及医院的人组成的。

有些法官碰到这样的问题，患者本来不是一个有大毛病的人，最后被医成了一个 植物人，鉴定又不是医疗事故，没办法打官司，患者天天到法院闹，天天找市政 府。这种问题很难得到解决。

我们说让他找一找消费者协会，当然不一定能解决得了，多少是一个保 护的渠道。通过消费者协会调解，多少对患者的保护还是有利的。我个人认为， 医患关系是一种消费关系，并不一定说出现了医疗纠纷以后，都可以使用《消法》 第49条的规定，就采取所谓惩罚性赔偿。我个人看法也不一定，也不一定医患纠 纷最后都可以使用1＋1的赔偿。在医疗纠纷里面，没有办法来确定这个赔偿的基 数，是以挂号费为基础，还是医疗费用或者手术费，都很难确定。

更多的考虑，我们是把医疗关系作为消费关系，更多是强调患者享有消 费者权利，应当得到消协的保护。至于1＋1赔偿，只有在特殊的条件下，比如说 医院卖出的药，如果确实是假药，这个倒是可以考虑，可以实行1＋1的赔偿。除 此之外，其它情况是不能适用的。

有关医疗纠纷的问题，法律有一个具体的规则，对医疗纠纷引起的侵权 诉讼，应该按照倒置的办法，就医疗行为和损害者之间存在的医疗关系以及存在 医疗过错承担责任，这个规定现在引起了社会上很大的反响。在很多报纸都在讨 论这个问题。这个规则应当说，对患者保护是很有利的。过去很多地方患者现在 出现了医疗纠纷，到医院里拿不到病例，有的医院根本不给病例，甚至把病例改了。这个规则出来以后，发生医疗纠纷，举证将由医院来完成，非常有利于保护 患者。

另一方面，这个规则也有一些不太完善的地方，就是完全将举证的责任 都加在医院身上，恐怕也是不合适的。我个人看法，病人也要有一定的举证责任。

比如，事实上的因果关系，还是应该由病人来举证的。发生医疗纠纷以后，如果 患者要到法院去起诉，你首先还是需要证明你遭受了损害，而且你也要证明，这 个损害与被告，就是医院是有关系的。你连这个举证都不负，你怎么打官司，怎 么确定是这家医院，而不是另一家医院有责任呢。所以，事实上的因果关系，还 是应该由病人来承担的。当然关于医院是不是有过错的问题，应当实行举证倒置。

4、关于惩罚性赔偿的问题。

实际上是指赔偿的数额超出了实际损害数额的赔偿。惩罚性赔偿和一般 性赔偿，是相对应的一个概念。所谓的一般性赔偿，是指以实际的损害为基础所 做出的赔偿，这个叫一般性赔偿，就是我给你造成多少损害，我就给你赔偿多少 损失。惩罚性赔偿不一样，惩罚性赔偿是说，他可以不完全考虑实际的损害，最 终的赔偿数额可以超过实际损害，这样的赔偿，我们把它称为叫惩罚性的赔偿。

它和实际损害区别，是它可以超过实际损害。同时在功能上，实际的损害赔偿主 要是一种补偿的功能，就是补偿受害人所遭受的损失。

惩罚性补偿的功能不完全是补偿，还包括了惩罚和制裁功能。它的功能 很大程度上是对非法行为的一种惩罚。同时因为这种惩罚和制裁来遏制不法行为 的发生，所以它还具有一种遏制的功能。惩罚性赔偿现在主要是在美国使用。美 国采用这个以后，现在逐渐发展了到英国以及其它国家采用。大部分法制国家， 现在只是在非常意外的情况下行使。但是现在美国，惩罚性赔偿很多是运用在对 消费者保护里面，例如，70年代有一个很著名的惩罚性案件，某汽车公司制造了 一辆汽车，发动机里面有一点毛病，但不是非常严重。可是这个毛病如果一旦出 现了，将会造成车毁人亡的后果，消费者经过有关的技术鉴定以后，认为汽车公 司制造的汽车确实存在着这种隐患。后来法官经过调查，发现汽车制造厂在制造 汽车的时候，当时知道这个隐患。法院就判决巨额的惩罚性赔偿。理由就是，公 司已经知道了有这样的隐患，还卖出这个汽车，这是毫无顾及消费者的人身安全。

所以，应该做出一种惩罚性赔偿，赔偿数额非常大。惩罚性赔偿的运用，很多人感觉到有一点不太令人理解。为什么汽车这 点隐患，就赔偿几百万元美金的赔款。理由在什么地方？首先，我们说强调对消 费者保护；
还有一个非常重要的理由，这是我要解释一下。在现代社会，两极分 化，贫富差距越来越大，按照一般法官的看法一般的惩罚性赔偿，完全是按照交 易的法则建立起来的，本质上就是我给你造成多少损害以后，我出多少钱，把我 给你造成的损害，把它买回来，这从性质上就是一种交易。一般性的赔偿不能达 到给损害者以惩戒的目的。

我把你的电视机砸坏了，我赔你一个电视机就完了。实际上，我通过赔 偿电视机，把我给你造成的后果买回来了。有很多法律专家包括法官都认为，一 般的赔偿在正常情况下是公正的，反映了一种公平的要求。但是在特殊情况下， 可能对有钱的人来说，起不到遏制作用，对有钱的人来说，可能就会使他享有一 种、获得一种可以给人家造成损害的权利。我因为有钱，我给你造成了损害也无 所谓，我拿这个钱来赔偿就完了，这个对我来说，没有什么了不得。

所以，达到什么程度才能形成一种警戒？就是罚得他心疼的时候，才能 对他起到一种刻骨铭心的警戒作用。从这一点考虑，确实是有它的合理性。这几 年我一直呼吁，我们的很多领域实际上都可以引入惩罚性赔偿，遗憾的是，我们 的法律没有引入这一条。

比如说打人这个现象，在美国凡是打人一定是要受到惩罚性赔偿。我们 到美国一看，每天都报一些打架斗殴，当然都是消费者消费时候的小债务。但是 对于打人，只要告到法庭，只要承认你是打人的，法官不管三七二十一，那都是 惩罚性赔偿，小额法庭最高惩罚是5000美金。法官马上就判决，你只要打了耳光， 哪怕一个耳光，就5000美金。打人的说，我打人是因为他骂我，所以才打他。法 官说不要说骂不骂人，如果他是骂你，你可以另外起诉他，告他诽谤，现在只要 是打人就是5000美金。

为什么打人应当承担一种高额的赔偿？因为这样，他才知道打人是要付 出巨大代价的。我们在这点上做得太不够了。打人到法院起诉以后，我们的很多 法官说，不就打了一个耳光吗，没什么大不了的，这种案件还跑到法院里来。事 实上，这是观念的误区，打人一个耳光，不是受点皮肉之痛，在西方来看，这是 严重的侮辱人格问题，不是简单皮肉之痛的问题。我建议如果我们的社会将来要 有这样的惩罚性赔偿，打人的情况会少很多，人民也会文明很多。

现在我们的《消法》49条规定惩罚性赔偿，这是一个很大的进步，尽管 现在有一些人对这条提出批评，我一直是说这个规定是非常好的，对消费者保护 非常必要。

现在有一个争论问题，对知假买假的行为，能不能使用49条的规定。现 在引起了广泛的争论。据说有的地方甚至还出现了什么打假公司等等，很多人对 此提出强烈的批评。这个问题我有一点不同看法，我的想法也不一定对。因为在 学术界看法也不一样。

去年王海在北京打了一个官司，最后判他败诉了。对于这些判决，我最 近写了几篇文章，也提了不同的看法。判决认为首先消费者的这个概念，认为只 能限于在自己使用，不包括知假买假，我认为这个问题恐怕是值得商榷。我理解 的消费者概念，还是不应该考虑动机。第二点，对于这种即便是知假买假，使用 《消法》49条，允许他获得1＋1赔偿是必要的，最主要是考虑有这么几个理由：
（1）《消法》第49条也没有要求区分知假买假和非知假买假，没有这 样的区分，而且对于“明知”问题，本身就是很难判断的问题。谁能说清楚他购买 的时候是明知道是假还买，这个“明知”是怎么判的。王海不承认，谁说得清楚。

销售者怎么能够知道它是明知，就因为我买多了就是“明知”。我看也很难说，也 可能我自己拿去送人，可能是储藏，可能是欣赏呢，这是我的权利，你怎么能够 说我一定是在明知是假而买假。

（2）从立法意图来看，第49条的目的主要是在于对销售假冒伪劣等等 这些行为进行制裁。它的着重点，就是通过这种双倍的赔偿来遏制假冒伪劣这些 欺诈行为。从立法意图考虑，我们对这种纠纷考虑问题的时候，首先考虑到怎么 样才能够对销售假冒伪劣的行为进行制裁，这是考虑的一个重心。

如果我们的判决判的是最后，因为你的动机不纯，所以不给你加以赔偿， 那岂不是放纵了那些已经构成假冒伪劣欺诈行为的人，反而他不必要1＋1赔偿。

在一定程度上，怎么能够体现对他的制裁呢，不能体现对他的制裁的话，怎么符 合我们符合立法的目的呢。现在假冒伪劣这么严重，49条就是要起到一种惩戒、 遏制作用。你把这种情况说成不能赔偿，那岂不是放纵了假冒伪劣。

（3）这个惩罚性赔偿都有一个共同的功能。我们1＋1赔偿跟美国的惩罚性赔偿，实际上这一点都是相似的。它要通过一种必要的机制，促进受害人主 动地去寻求一种补救，从而对不法行为进行遏制，这就是说惩罚性赔偿。

在美国有一些惩罚性赔偿，有的是给受害人，有的是给国家的，有是的 给当地政府的，也有的地方规定可以给个人的。通过一种利益的刺激、引诱、鼓 励，这样会使受害人主动地去寻求一种救济，通过寻求这种救济，这样能够主动 揭发、暴露不法行为。因为在市场、在消费领域，这个数额可能常常不是太大， 消费者不愿去打官司，因为不去打官司，所以使这些不法行为不能够得到有效的 暴露。惩罚性赔偿在很大程度上就是来刺激大家去告发，对不法行为形成一种有 效的遏制，国家也不需要动用纳税人的一分钱，起到一种社会的监督责任和力量， 这种作用是执法部门的监督是难以期待替代的。从这一点上来说，它可以起到很 好的执法效果，应该允许有这种利益刺激机制。

假如说我们所谓考虑动机，因为你的动机不纯，所以最后就不予保护。

这样一来，实际上在很大程度上，使利益机制不能很好地发挥作用。从这一点来 看，和惩罚性功能不完全符合，没有达到惩罚性赔偿的目的和效果，打假是政府 的行为，怎么能够由个人来行使，是不是越权？我个人不是这样认为。他到法院 去告发，这是行政权利吗？不是，还是在行使一种民事权利。因为到法院去请求， 本身就是寻求一种民事权利，丝毫没有代替政府部门的职责。

他出来打假，实际上是动用社会力量打假，打假不一定完全都是政府部 门的事。如果都是政府部门的事，就太狭窄了，打假应该是社会上的事，由大家 提出请求，到法院告发，只要是合法的，是有法律依据的，都是应该鼓励的，只 要能够有效地遏制这种假冒伪劣行为，这都是对社会有益的。

还有一种观点认为，这种知假买假的行为，好像是为了自己的消费行为 获得赔偿，在道德上，要进行赔偿是不诚实守信的。我有点看法，只要是合法， 我们就不好说它不是诚信的。只要对打击假冒伪劣有利，我们就要鼓励。

从消费者保护和发展的趋势，关于小额诉讼和仲裁的问题，我们前面提 到为什么《消法》要从民法中独立出来。其中一个重要的原因，是因为消费者保 护的特殊需要，消费者保护特殊的需要还包含一个原因，完全按照民法来寻求救 济，是很困难的。其中有消费者自身的原因，因为数额不是太大，消费者自身也 不愿意提起民事诉讼，觉得不值得。另一方面，集体诉讼遇到很多举证上的困难和麻烦。正是由于这些原因，有些国家《消法》里面规定，有关的在消费者实行 小额诉讼，就是通过小额法庭专门审理有关消费者在消费过程中，发生的这些纠 纷。这在美国是非常流行的。

对于小额法庭的诉讼，很多州是规定采取“一裁终结”，不实行“两审终 审”。认为几块钱、一二十块钱的东西要搞两次、两轮，要实行二审，从成本效 益或者从司法效益上讲是非常不合适的。我们国家也讨论，在报纸上炒作很厉害， 是一分钱的官司，一毛钱的官司，还有一块钱的官司，鼓励大家打一块钱的官司， 有利于鼓励人们能够主动地捍卫自己的权利，能够增强一种权利的意识。但另一 方面我们必须要考虑司法是有成本的，司法应该是讲求效率，你为一块钱打官司， 从效率的角度讲，是不是合算？我建议，我们是不是要搞小额法庭的问题。同样 在诉讼程序上，是不是应该采取“一裁终结”？完全按照民法、《消法》来操作是 很困难。当然美国有些个别州也有这样一些规定，原则上不实行两审、终审。但 是如对提起诉讼的一方来说，他要败诉了，就不能够上诉。

另外，为了解决消费数额小、人数又多的问题，在消费诉讼里面增设了 集团诉讼和代表诉讼，也允许有关的消费者协会代表消费者来进行诉讼，出台这 些办法来鼓励消费者起诉。比如有的电话卡销售出去是有问题，但是卖给了很多 人。消费者说，为了几十块钱不愿意去打官司。但是当人数众多以后，如果有一 个机构出来能够代表他们打官司，很多人是会愿意去打官司。

最后，还有一个仲裁的问题。台湾有一个学者曾经提出这样的看法，在 现代社会中，随着消费时代的来临，人人都可能是消费者，一个人一辈子可能很 难有机会去打几百万元的官司。但是，每个人可能每天都会遇到自己所买的东西、 或者所交易的物品有瑕疵，可能会受到这些纠纷的困扰，可能不要打官司，这是 很难解决的问题。那么怎么解决？确实是我们法律上要面对的一个问题，能不能 实行小额仲裁，这也是值得研究。

我个人看法，觉得小额仲裁可能是一个办法,都是仲裁，一裁终结，成 本很低廉，而且非常及时、简便，也有利于消费者的保护。

三、加入WTO与中国保护消费者关系的问题 WTO规则是具体建立一个公平和有序竞争的体制。WTO规则主要是针 对政府的，就是规范政府的行为。WTO协议里面并没有直接针对有关消费者保 护做出具体的规定。WTO协议里面，没有对各成员国提出有关提高消费者保护水准的这些要求。但是，我们必须要看到，加入WTO对消费者的保护也是有关 系的。这是因为：
（一）WTO的宗旨和消费者保护的目标是一致的。因为WTO致力于通 过在国际货物贸易里面削减关税和其它障碍，促进缔约方的生产和发展，从而保 证充分的就业，保证实质的收入和有效需求大幅度提高，从而提高生产生活水准。

可以看出，达到这个目标和消费者的保护目标是完全 一致的。

（二）我们在加入WTO所进行的谈判过程中，承诺逐步地降低关税以 及开放金融、保险、电信、旅游等市场。开放市场实际上最终就是要使消费者受 益。因为消费者必然要能够从市场开放，特别是有关服务业的开放过程中，最终 受益的实际上是消费者。消费者会从市场进一步开放中得到更多的实惠，消费者 实际的选择权也会进一步扩大。

（三）加入WTO以后，我们政府在履行入世承诺过程中，要遵守一些 规则，这些规则尽管不是专门为保护消费者的利益所设置的，但是对消费者利益 的保护也是非常必要，也是有利的。比如像Trips协议里面有关驰名商标的保护， 扩大到不相类似的商品或者服务，这些保护客观上都有利于防止消费者对商标的 误认，也有利于保护消费者的利益等等。

总体上说，加入WTO，对消费者的保护还是十分有利的。在加入WTO 以后，从保护消费者的利益考虑，我们还需要采取这么几个措施。

1、我们应当进一步转变观念，强化消费者权益的意识，以及对消费者 权利保护的意识。在这点上，我们还需要做更多的宣传，包括对消费者享有各项 权益的普及。现在有人讲，不要把我们的消费者搞得斤斤计较，动不动就打官司， 动不动就告状，对我们的社会没有什么好处。这个看法我是不赞成的，权利意识 增强，这是社会进步的表现。实际上是对我们依法治国，建立法制国家都是非常 必要的。

2、我们需要进一步地借鉴国外先进经验，在总结我国消费者保护经验 的基础上，要进一步修改和完善我们的《消费者权益保护法》。我们《消费者权 益保护法》总体上是非常好。但是，有些现在确实需要进一步完善。另外，我们可以形成消费者保护周密的机制，有些问题不光是《消费者权益保护法》里规定 的，可以在民法里详细的规定。

3、我们需要利用WTO的规则，加强政府的管制和监督。加入WTO最大 的挑战，实际上是对政府的挑战，就是政府要不得任意地规定关税税率或者任意 地控制进出口的配额和许可证，这是违背WTO的规则。政府制定的一些规则也 必须要有透明度，有可预测性。但是，我们必须要强调，加入WTO并不是意味 着政府在经济事务中无所作为，更不是撒手不管，而只是对政府管理提出更高、 更严格的要求。

在消费者保护领域，我们在加入WTO以后，政府实际上要做的事情还 是很多。就保护消费者利益来说，仅仅通过法律制度，消费者个人或者消费者组 织还是不够的，还有许多方面也需要政府的介入。完全让消费者自己去起诉，要 求赔偿有些方面还是不够的。比如说，对一些存在隐患产品的通告，对于产品质 量存在缺陷的那些检验、鉴定，对于诉讼中证据的提供，都是可以发召回，召回 制度和政府的干预是密切联系在一起的。你不召回，政府应该有权干预。

另外，政府对于一些进出口的商品，特别是进口的商品进行及时的检验， 如果发现有缺陷，应当及时地把关，特别是对一些像什么洋垃圾、洋食品的进口， 政府应该严格把关，这些都不是消费者能够做的，要强化对这些方面的功能。

加入WTO以后，我们政府可能要做的事是非常多，对政府在加强消费 者保护方面，应该提出来更高的要求。

加强对消费者的教育，进一步提高消费者自身的判断和识别能力，给予 消费者这种合理的消费行为，特别是要进一步地培养消费者的权益意识、权益观 念，对在权利受到侵害的情况下，应当主动地提出请求，来积极地保护、捍卫自 己的权利。