路径错误 [错误出生之法律路径选择]

错误出生之法律路径选择

一、典型案例(一)错误出生之诉案例 2011年张某自开始怀孕到2011年9月分娩，张某先后七次到被告张楼 乡卫生院进行B超检查。但张楼乡卫生院都没有告知胎儿畸形，也没有告知进行 进一步的产科检查。2011年9月21张某分娩出一左手及左上肢缺陷女婴(许某某)。

张某、许某夫妇及其女许某某共同向法院起诉。该案中主要争议焦点包括：错误 出生损害赔偿的性质、原告许某某及父亲是否具有诉讼主体资格以及关于损害赔 偿的范围问题。对此问题，我国并没有相关法律明确规定。二、错误出生损害制 度的域外考察(一)域外关于错误出生性质的规定 错误出生性质问题，实质在于该权利请求权基础，是违约还是侵权对 此问题，英美法系国家与大陆法系国家的态度是不同的。大陆法系国家契约制度 源远流长。由于德国重视契约(即合同)，遵循契约当事人双方的意思自治。因此， 德国联邦最高法院认为妇女到医疗机构进行产检，不管双方是明示还是默示，与 医疗机构之间的契约在实质上已经成立。由于医生未尽到注意义务或存在过失， 都属于未完全履行合同义务，产检孕妇就可以要求医生或医疗机构承担违约责任， 即以违约为基础。

而英美法系国家在司法实践中秉持“遵循先例”。美国成文法中对错误 出生是坚决否定的，但也逐渐被“先例”打破。美国从最早对第一起错误出生案例 Gleitman v.Cosgrove的不支持到对Berman v.Allan 案例的肯定，同时关于原告的 赔偿范围除了缺陷婴儿的康复费用、特殊教育费用外，还包括缺陷婴儿父母的精 神损害赔偿。由此可见，美国是以侵权为基础来处理该类案件。(二)域外错误出 生损害赔偿中原告主体资格的规定 错误出生损害赔偿中，对于原告主体资格问题存在较大的争议。明确 原告的主体资格对法院是否受理该案件以及当事人的权利在多大程度上得以救 济至关重要。错误出生损害赔偿性质不同，享有原告资格的主体就存在差异。以德 国为例，德国将错误出生问题放在合同法中来处理，按照违约责任来对待。因此， 在德国，错误出生案件中只有与医疗机构在事实上成立医疗服务合同的一方当事 人，即缺陷儿的母亲才能主张损害赔偿。在上述案例中，只有张连英能够主张损 害赔偿。

英美法系国家则将错误出生问题放在侵权法中来处理，按照侵权责任 来对待。在英美国家，在司法实践中缺陷婴儿的父母均可以请求损害赔偿，美国 1973年通过Roe v.Wade案件，认为女性有堕胎的权利。但是各国基于缺陷儿的出 生对其本身来说不能算作损害，均对缺陷儿主体资格持否定的态度。(三)域外关 于错误出生损害赔偿范围的规定 错误出生损害赔偿的请求权基础直接关系到赔偿范围的确定然而错 误出生问题不仅涉及到法学领域，也涉及到社会学以及伦理道德等多个领域。因 此，各个国家从不同的角度，对错误出生案件中缺陷儿父母的权利给予不同程度 的保护。

美国对于错误出生经历了从否定到承认的转变，相应的关于损害赔偿 范围也经历了从小到大的变化，从缺陷婴儿的特别损害到对缺陷儿父母精神损害 的赔偿。作为以违约为基础来处理错误出生案例的德国。其联邦最高法院在损害 赔偿范围问题上以扶养只是承认父母多支出的扶养费用(以正常的扶养支出为参 数)。三、我国错误出生损害赔偿之路径选择 可以看出不同国家基于不同的角度对待错误出生案件选择了不同的 法律路径，对维护当事人合法权益产生很大影响。

以违约作为错误出生损害请求基础存在局限性，只有缺陷儿母亲才能 提起诉讼。依据《中华人民共和国侵权责任法》第2条并未规定错误出生的缺陷 儿对父母来说是一种权益损害。通过对中国法律裁判网上20多个案例分析，实践 中倾向于认为侵害了父母生育选择权。这也从某种角度肯定了当缺陷儿出生后父 母双方离婚，由男方扶养缺陷儿时男方的起诉主体资格。此外，精神损害赔偿目 的在于对受害人情感与心灵的创伤基于一定的补偿，同时也是作为对侵权人的一 种惩戒。毋庸置疑，错误出生案件中缺陷儿的出现对其父母乃至整个家庭除了财 产上的更多付出外，也遭受精神上的痛苦，立法应当考虑精神损害的赔偿。从我 国司法实践中可以看出，在多数情况下是承认精神损害赔偿的，只是出于利益衡 量的角度，象征性的基于赔偿，具体数额在2万元到3万元。综上所述，虽然我国并未明确规定错误出生损害赔偿的性质，但是从 众多司法案例中关于原告以及精神损害赔偿问题的认定，我国在实践中选择侵权 为基础的法律路径。但是错误出生损害赔偿中更多细节性问题还需要我们进一步 去探讨。

作者：安志宾 来源：法制博览 2016年6期