软法的作用 [国际软法作用研究]

国际软法作用研究

国际软法在现阶段北极问题的规制中发挥了重要的作用。Dinah Shelton 认为，目前软法和国际公约的谈判相比具有缔结简便迅速的优势，容易清除北极 各国合作的障碍达成共识。北极环境保护战略( AEPS) 是目前在北极环境治理中 最具代表性、影响力最大的软法规范。有学者认为，北极地区具有复杂的地缘政 治局势，国际公约在北极适用存在局限性，很多无强制约束力的国际软法在北极 得到广泛使用，使得北极地区成为软法治理的绝佳范本，国际软法成为北极区域 国家及北极地区以外国家的首选。环境是人类赖以生存和活动的空间，人类与环 境相互依存、相互影响。对环境的保护最终维护全人类的利益，占据着伦理上的 制高点，因此，环境领域的法律具有无可争辩的道德正当性，所有的行为、观念 都应当符合这一道德指向。从国际软法在环境领域的实践来看，国际软法能有效 应对新的环境问题，在国际环境领域发挥重要作用。国际环境法学者Alexander Kiss 认为，软法是国际法院规约未能预见到的新的国际法渊源，至少是创造国 际法规则的新方法。在司法实践中，一些国际软法为现有国际法体系提供补充， 弥补国际法的缺失。例如， 1995 年国际法院关于核试验案的裁定中，对国际软法进行了援引， 1996 年国际法院在使用和威胁使用核武器的合法性咨询意见中 也提到国际软法。

二、国际软法作用的表现 ( 一) 国际软法具有示范作用 1. 国际软法对国际行为体的示范作用 国际软法通过良好的实施效果对国际行为体产生示范作用。一些国际软法 在制定之初只有少数国家或机构参与，在这些国家的实践过程中展示了该国际软 法先进的理念，在运行中取得了良好的效果，使得更多的国家愿意参与到软法实 践中，最终实现大部分国家立法的统一。例如，国际软法中的《巴塞尔协议》所 创立的规则和标准具有示范作用，获得很多国家的认同和遵守，一些国家将其硬 化为国家法。国际软法实施的良好效果影响着国际行为体参与软法治理或制定条 约的意愿，各国在软法实践中形成的意识对相关国际规则的制定有着重要的影响。

当国家利益不确定时，在某一特定领域选用国际软法，可以带来更大的灵活性和 自由空间，当国家利益明确后，则可以推动国际硬法的创建。国际社会形成的某 些基本价值构成国际社会建立和存在的基础，在某些较为敏感的领域，很难在当 时制定国际条约，但形势的紧迫性又需要一定的国际规范进行调整，国际人权法 领域便是一个例证。两次世界大战中对人权的侵犯，使得国际社会在某些人类共 同的道德和价值上达成一致，形成国际人权领域的软法《世界人权宣言》，其对 国际行为体产生了良好的示范作用。国际软法能够为相关国际条约起到铺垫作用， 其可以促使形成一些共同的人权价值观，是整个国际立法过程的一个重要环节。

三、如何看待国际软法的作用 ( 一) 国际软法的定位存在模糊性 国际软法在维护国际秩序，构建和谐国际关系方面发挥积极的作用。正确 看待国际软法的作用是如何对待国际软法的前提。目前学者们从不同的学科角度 对国际软法的作用进行阐述，表述并不一致。一些学者认为软硬法应该并重，应 实现软硬法混合之治。有学者认为，软法提供的民主协商为全球治理走得更远提 供依据，但软法同时也存在缺陷，全球治理未来很可能是软硬兼施，刚柔并进的 时代。有学者认为，软法为共同体的法治化提供了工具和路径，最终走向将是以 一元为前提的软硬法混合治理之路，坚持软法和硬法地位平等、功能互补，以多种机制保证软法更好地实施。有学者认为，软法能够帮助经济法实现实质正义目 标，经济法应该软硬兼施，集合二者的共同点实现经济法的目标。有学者认为， 从欧盟的区域一体化法律治理来看，既不是纯粹的硬法治理，也不只是通过软法 治理，而是采用混合治理的模式，这种模式通过强调共性、相互尊重，促进了欧 盟的发展。有学者认为，国际软法与习惯国际法和国际条约具有密切关系，其在 国际法律秩序中的作用，主要体现在对国际关系起到共同规范作用。

一些学者认为应以硬法作为治理的主要手段，软法作为补充。在环境、人 权、经济等国际关系领域未形成严密有效的硬法体系，软法是现阶段国际秩序中 的次佳选择。有的学者认为，当国家间出现严重的利益分配冲突时，为保证合作 的顺利进行，需要选择硬法这一国际制度的设计。硬法为国际行为体设定的义务 更稳固，无论是从经济成本还是声誉成本的角度看，违反硬法义务会给国际行为 体带来更大违约成本。法治的社会中软法的作用不宜太大，现阶段国际秩序中软 法的地位和作用是在真正的法律缺位的情况下对现状的不得已的认可，是我们的 次佳选择，只有使软法与硬法相互配合，才能共同将国际秩序治理好。有学者认 为，作为一种过渡性工具软法，能够更好地促进检验各种政策，但它不能为社会 提供稳定基础，我们要么将软法硬法化，要么摒弃它。有学者认为，国家应该明 确它们的意图以及法律和非法律之间的界限，应该减少灰色区域的产生。有学者 认为，国际社会围绕国际气候变化，经过了由软法到硬法，再由硬法到软法的治 理历程，但从长远来看，这种态势并不是国际社会所真正希望的结果。

M. Byers 认为，国家之间制定的硬法与非国家行为体制订的软法，在构 造模式上表现为中心外围。应以国际硬法为中心，以国际软法为外围，重塑国际 软法的价值观取向。有学者认为，软法在治理中具有更大的优势，应倡导使用软 法之治。有学者认为，环境软法一般不依靠国家强制力保障实施，故在适宜的领 域应倡导使用软法之治，以弥补硬法之治的不足，借助软法来实现环境治理方式 与手段的多样性，环境软法就是环境法的未来。有学者认为，在国际法领域，某 种程度上说并不存在完全符合国内法意义上的硬法，国际法领域适合软法的勃兴。

此外，也有学者主张，法律作为一种调节社会关系的工具，应当根据社会关系秩 序化的难易程度选择适当的法律来调整，否则会造成法治资源的浪费[36]。即在 不同的社会关系中，基于领域的不同会对软法产生不同的需要，在不同的场合软 法所发挥作用的空间有所不同。

( 二) 硬法与软法的中心与外围关系 《国际法院规约》把条约列为国际法渊源中的第一项，表明国际条约的重要作用。在实践中，国际条约是承诺的固化，在全球事务中长期占据着重要的地 位。最早由国际法确立的是诸如国家与国家之间的承认、领土、外交等共存关系， 此类最基本的国际关系有赖于国际硬法的支撑，构成国际社会最低限度的秩序。

从国际合作的稳定性的角度考虑，构成国际法体系中心的规则应该具有确定性及 稳定性的特征，由国际条约等硬法来调整更具有优势，因此，国际硬法应居于国 际规则体系构造的中心位置。国际软法在调整国际关系之功能上具有自己特有的 优势，在国际交往中发挥重要的作用。对于一些复杂多变的全球性问题，需要弹 性的国际软法来规制，尤其是比较复杂、不确定性的国际关系，先通过制订国际 软法，既可以满足不受法律约束力的意愿，又可以达成某种意向，渐进式地形成 共识并以之为基础制定国际硬法。

国际软法是重要的治理工具，其不具有法律约束力，其灵活性能够在很大 程度上起到补充硬法的作用。基于领域的不同，国际软法所发挥作用的空间有所 不同。在某些缺乏硬法的领域，软法可以发挥重要的作用，具有更大的空间。国 际软法虽然有时候和国际硬法并存，但具有法律约束力的国际硬法比只具有事实 效力的国际软法影响力更大。国际软法在许多情形下只是一种过渡形式，国际软 法与硬法相互配合，才能共同将国际秩序治理好。从国际软法发挥作用的范围角 度分析，硬法和软法在国际规则体系中呈现的是中心与外围的构造，在具备位于 中心的硬法的条件下，软法所发挥作用的区域限于外围。在硬法和软法的这种主 次作用下，硬法和软法的关系表现为中心与外围的关系。