论民法法益的存在及其价值_民法的价值

论民法法益的存在及其价值

一、民法法益的概念及其存在基础 关于民法法益概念的表述很多。史尚宽先生认为法益乃法律间接保护 之个人利益。洪逊欣先生认为法益是法律之反射作用所保护之利益。曾世雄先生 认为“法益者，法律上主体得经法律消极承认之特定生活资源。”121(^2)也有学者 认为，“所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民 事利益。这些民事利益通常不能归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实 为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵害的对象实有保护的必要。” 民法法益存在有法律和社会两个方面因素。在法律上，大陆法系民法 强调法典的核心地位和权利定型化的制度设计，这为民法法益确立基本的法律前 提。而社会生活始终处于复杂变化之中，各种利益关系不可能都被清晰明确地纳 入到法典之中予以调整，这是民法法益存在的社会基础。与民法法益最为相近的 概念是民事权利，二者的对象都是市民生活中的一定利益。大陆法系民法理论普遍认为权利是指得享受特定利益之法律上之力。权利保护是大陆法系民法中的核 心问题。在大陆法系民法中，某种社会生活利益能否获得民法的保护关键要看该 利益能否纳入到成文法典所确定的民事权利体系之中。由于成文法典处于核心地 位，民法的学说理论、法官裁判都是以法典为出发点的。

事实上，大陆法系民法典采取的权利定型化做法与不断发展变化的社 会生活利益始终存在着冲突。随着社会的变革民法在价值目标和法律技术上也必 须进行变革，因而也就有了从近代民法到现代民法的迈进。现代大陆法系民法更 为注重法的妥当性和法的实质正义价值的实现，民法的调整和保护范围也不再仅 局限在定型化的民事权利上，民法法益也就逐渐纳入到民法的保护范围之内。当 然，大陆法系民法仍然是严格区分权利和法益的。甚至在现代民法上，长时间以 来法益也不受重视。民法法益只是利益在民法上间接的和模糊的反映，并且通过 民法对利益保护的影射性力量得以体现。法益不能直接获得法律力量的保护，而 是处于民法保护力量的边缘地带。

二、民法法益存在之法律因素 大陆法系民法采取了权利定型化和体系化的民法法律技术来设计民 事权利体系。成文民法通过权利体系设计使得利益能够获得明晰和确定的法律保 护。民法是以利益的分配和保护为出发点的，尤其是把利益上升为民事权利而进 行保护。梅迪库斯指出:“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的 必要手段。”151(5)民法发现和确认权利是一个理性的过程，要在各种利益关系之 中进行谨慎选择和符合逻辑的调整。尤其是近代大陆法系民法采纳绝对严格规则 主义，力图在司法过程中完全排除法官自由裁量因素。民法典的制度设计试图做 到绝对详备，然而法典留给法官的自由裁量权也就很小。19世纪的法官酷似工匠， “除了 特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律 规定中寻觅显而易见的法律后果。”|4|(53)而且大陆法系还深受概念法学的影响， “把法律看成是与社会脱离的现象，把作为手段的法律当作目的，认为作为金科 玉律的法条为唯一的研究对象。”14(51大陆法系民法模式的优点在于能够为市民 提供确定的利益预期机制，人们之间利益关系被确定在理性的框架之内。民法立 法者透视一定的社会结构确定一定的价值判断标准，同时还设计了一定的权利模 型以确定和保护利益。然而，社会利益关系是复杂的，有限的制度设计不能解决 所有的利益关系的确定和保护问题。民法的制度设计要符合社会生活发展的内在 规律，而社会生活发展所产生的利益分配需求与法律制度之间也必然会存在一定的差距。大陆法系民法的法典化和权利的体系化和定型化与社会生活中不断増多 的利益关系不可避免地产生着矛盾。各种生活中的利益如果不能在民法典所确立 的权利体系确定其位置，就意味着该利益不能获得民法力量的保护。在市民生活 利益调整和保护的民事司法实践中，大陆法系的法官与英美法系法官的职权有很 大的区别。

把判例奉为法律的主要渊源是英美法系的主要特征，判例法最主要的 特征是遵守先例。英美法系法官在司法审判中发挥着十分积极的作用。在无先例 可循时，法官可以创造先例，在有先例的场合，法官也可通过区别的技术对其进 行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。而在大陆法系国家中“法官的形 象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械的”15(37) 而民法典几乎就是大陆法系中的宪法，法官必须要维护民法典的权威。英美法系 法律的生命是经验，而不是逻辑，英美法系更注重对个案的考量。在英美法系上 也存在着各种类型的权利，但却不存在一个逻辑严谨的权利体系，法官在个案这 可以积极地去发现生活中应当保护的利益。因此，英美法系也就不需要建立起像 法益这样的概念，来弥补成文法上的权利体系封闭所带来的问题。大陆法系民事 司法实践不能对于市民社会生活中产生的新利益视而不见，也必须建立起一种有 效的适应处于不断发展变化的社会生活需要的利益协调机制。可见，民法法益是 大陆法系强调民法典的权威作用和法官在审判中能动性有限背景下的产物。

三、民法法益存在的社会因素 民法法益存在的社会因素是社会生活本身之复杂变化。法律源于社会 生活，社会生活为法律之发达提供了丰富之营养。市民所奋斗的一切都和他们的 利益有关，这种利益包括物质的和精神的。民法作为市民生活之基本法，为市民 在其社会生活中的利益追求服务。然而民法与市民生活又不免存在矛盾。一方面， 民法可能会超越社会生活而处于“悬空”状态，另一方面，民法还经常滞后于社会 生活，社会生活中之利益紧张关系被民法所‘忽略”。人类社会发展数千年，社会 结构和人群关系日益复杂多变。尤其是在现代社会中，产生了新经济，人类又步 入信息社会，社会发展之速度远非传统社会所能比拟。因而，人类社会中之利益 关系更加复杂，并且不断处于迅速变动之中。现代社会之高速发展对民法的利益 调整机制提出了新的更高的要求。法律制度并不是人为设计出的供人研究和欣赏 的精美图案，而是要为一定社会生活服务。

社会上的每个人都有自己的利益追求，这种利益追求体现的是复杂的 人与人之间的关系以及人与社会之间关系。不同的社会条件下人们有不同的需求，每一个社会的法律制度都必须设计一种合理的利益分配模式。某种利益能否获得 法律的保护，就要看这种利益在一定的法秩序条件下是否具有正当性。任何法律 都必然有自己的价值判断，法律的技术设计应当为法律的价值判断服务。如果法 律不能解决利益分配问题，那么人们之间展开无休止的利益博弈而最终使资源产 生巨大损失。法律制度设计可以将人们之间的利益博弈的成本降到最低，人类社 会才能长期稳定地发展。笔者认为从社会利益层面上主要有以下三种情况使得法 益产生：一为利益冲突关系之日益激烈;二为社会生活中新资源的产生;三为已经 存在之资源由于其价值隐蔽在以往被忽略，而社会之发展使得该种资源的价值凸 现出来。

(一)利益冲突关系之日益激烈而产生的法益。在社会生活中各种生活 资源是十分宝贵的，交易机会、交易环境等都属于这种宝贵资源。在市场经济中 商人相互竞争以获取交易机会，如果某人采取不正当手段获得交易机会，必然会 给他人造成损失。如不正当竞争者以串通投标的方式获得订立合同的机会，用不 正当手段说服欲与他人订立合同的当事人与自己订立合同等都属于侵害交易机 会利益情况。消费者与厂商之间、厂商之间都需要公平、自由之交易环境。一旦 某一厂商采取不公平竞争手段进行市场交易活动，必然破坏交易环境，从而损害 消费者或其他厂商的利益。而诸如交易机会、交易环境这样的利益在民法上尚不 能确定归属某一种权利，我国的有关法律如反不正当竞争法、消费者权益保护法 等法对这些利益所遭受的侵害的救济措施也没有明确规定。在市场经济不断发展 的今天，以上利益以法益视之比较妥当。

(二)由于新资源的产生而产生的法益。社会生活中之资源大多己形成 民法之权利，如物权、债权或知识产权等。但随着经济和社会的发展以及科学技 术的进步，一些资源会逐渐。在传统社会中，人的姓名、肖像被看作是重要的人 格利益，是不能作为财产进行交易的。而在市场经济高度发达的社会，人的肖像、 姓名、名誉(信用)等人格利益、作品中的人物和形象等都大量地被作为商品进行 交易，为市场竞争主体带来巨大的经济利益。人们居住生活环境的安宁、清洁、 优美都被看做是重要的生活利益，在现实生活中被人们所主张。诸如此类的经济 和社会资源还没有被纳入到民法的权利体系之中，应属于民法法益范畴。

(三)已经存在之生活资源由于其价值隐蔽或模糊而不能在法典中明 确确立其权利地位，或者是不能被纳入到权利内涵之中。我国台湾学者曾世雄指 出承租人的亲属对于出租人享有的利益，与主人共同进餐的客人对于餐馆经营者 享有的利益，均为民法法益。12(63)实际上，这些主体所享有的利益是较为模糊的，缺乏确定为某种权利的资质。有些生活资源尽管其价值比较隐蔽或模糊但社 会之发展使得该种资源的价值凸现出来，这种生活资源有获得民法保护之诉求而 有成为民法法益之必要。如受要约人在没有作出承诺之前，其承诺的资格是一种 重要的资源，由于这种资格被认为是完全被受要约人所控制，法律不需要特殊保 护。在现实生活中，阻挠他人成立合同的现象时有发生。在传统社会中，受要约 人向要约人作出承诺的利益由受要约人所控制，一般不会与他人发生纠纷。但是 随着经济和技术的发展，受要约人的这种利益往往会受到他人的侵害。在现实生 活中有同住一寝室的研究生共用一电脑，一方出于出于嫉妒，盗用另一方的名义 用电子邮件回复国外某大学表示拒绝其邀请，使得获得邀请一方利益受损。也有 两家友好公司经理在一起谈业务，一公司经理发现另一公司办公桌上有一有价值 订单，该经理偷偷取之而自行与对方谈判签约，很显然受要约人受到了损失。笔 者认为，法人人格权被侵害的精神损害、违约导致的精神损害都是一种隐蔽或较 为模糊的利益，在一定社会条件下这种利益应当得到保护。

(一)权利源泉价值 与法益关系最为密切莫过于权利了，因为二者都是以一定的利益为对 象。民法学界通说认为权利的本质是法力，也就是说权利是法律赋予的一种力量， 可以支配各种利益。法益和权利之共同点都在于对利益的保护，但是由于利益的 不同以及社会的各种不同需要导致法律对利益的保护程度不同。梁慧星先生认 为：人群共处，各有主张，涉及不同的利益，不免发生冲突。为维护社会生活， 自须定其分际，法律乃于一定要件下，就其认为合理正当者，赋予个人某种力量， 以享受其利益。”民法以保护权利为其核心目标，而法益却处于民法中的消极地 位。民法对权利的保护是积极和明确的，对于法益的保护却是消极的。民法对权 利的保护是以成文法规定为基础的，是可以预期的;而民法对法益的保护是法官 在具体个案中通过利益衡量来实现的。因此，在实践中人们更多关注的是权利， 而法益由于其在个案中的不确定性，往往被人们所忽略。然而，人们在不断 为利益斗争着，人们也在个案中争取着自己的利益。权利的保护在民 法上己经成为既定事实，而法益却处于民法之外的游离状态。实际上法益恰恰为 民法上的新权利的源泉，符合民法法理的特定利益通过立法转化私权，法益成为 了私权的母体，法益包容私权。私权在实质上是实然状态的法益，而法益则是应 然状态的私权。171(1)大陆法系努力地在构建一个严密的权利体系，尤其以德国 民法为代表的民法构建了债权物权二元化体系，使得财产权制度更加严密。实际 上，民法权利体系的完全是概念法学的结果，民法上的权利类型和体系具有很强的封闭性。以德国为代表的民法在法律技术上构造出绝对权和相对权一对典型的 权利。在财产权上典型的绝对权是物权，典型的相对权是债权。大陆法系的法官 也就习惯把出现的一些新型权利归结为物权或债权。面对不断出现新的生活关系， 成文法不断以法律规范形式对其确认和保护。

一些原来在民法上处于边缘地带的利益关系，由于这种利益的重要性 而逐渐在民法典上获得了权利资格。如，台湾民法典第165条规定的善意行为人 对于悬赏广告撤销时对广告人之损害赔偿请求权，第247条规定的当事人因契约 给付自始不能对其不能或可得而知者之损害赔偿请求权。这些权利原来本属于法 益，后来被民法典所认可。121(64)在我国大陆民法上，被害人之近亲属对于加 害人享有的精神损害赔偿请求权，目前处于民法法益状态，而在未来民法典上应 确立为民事权利。

(二)弥补权利定型化不足之价值 民法作为权利法己是不争事实，但如果民法的功能和价值仅仅在权利 领域，那么民法的价值和意义就会大打折扣。民法是以保护具有私法正当性的利 益为目的的，民法应当对于符合公正价值的各种利益都应当予以保护当然这也就 需要一系列的法律技术了。权利是一种极其重要的法律技术，使得正当利益获得 保护。而权利之外还需要其他相应的法律技术以实现民法对利益的进行合理维护， 因而在大陆法系的民法适用实践中产生了民法解释学这样一门重要的法学方法， 以弥补成文法的漏洞以及对具体案件进行利益衡量。

同时，民法的基本原则也具有授予法官在司法活动的能动作用，以使 得法官在具体案件的利益衡量中有更大的空间，从而解决法律规定的有限性和社 会生活无限性的矛盾。但是大陆法系对于利益的保护一般总是从权利出发对利益 进行保护。“民法纵然规范法益，应以自权利直接反射出生活资源为限;自权利间 接反射出之生活资源，应以自由资源视之。”121(3)中国社会处于改革和发展之中， 各种新的社会利益关系不断产生。而不容质疑的是我国民事立法还十分不完善， 有许多社会生活利益被排除在民法保护之外。当然，我国法院的法官在审理涉及 民法法益的案件时由于受制于法律的限制，往往不给予民法法益予以保护。但是 社会的需要的压力也是现实存在的，各种社会利益力量也不断向法官施加影响， 法官不可能完全忽略社会需要。同时，我国的一部分法官学理水平也在不断提高， 也认识到了民法法益的存在，并且也掌握了一些民法理论上的民法法益的保护方 法。应当说在我国民事审判中不乏保护民法法益的判例，对民法法益的保护起到 了重要作用。我国对民法法益的司法救济主要是通过援引民法公序良俗等民法基 本原则，以及法官发挥主观能动性运用法律解释方法、法律漏洞的补充方法以判 例形式对法益予以保护。如我国民事审判实践中出现了保护采光权、安宁权的判 例。而采光权、安宁权不属于我国民法明确规定的权利，而只属于法益范畴。在 司法实践中法官充分应用民法解释方法在现有的民法权利保护制度的框架内，将 该民法法益类推、比附于最相类似的权利，运用该权利的侵权请求权对其进行保 护，以实现法益保护的目的。不过我国在司法审判实践中也存在保护民法法益方 面的一些重大分歧，不同的法院对于有关民法法益案件和裁判结果大相径庭。近 年来，在知识产权领域出现的民法法益问题是较为突出的，诸如自然人的姓名和 肖像、作品中的形象、作品本身等等的商品化权问题就是比较典型的例子。我国 法院对于人格权以及一些形象的商品化利益基本上还没有给予保护。而商品化权 在一些发达国家己经普遍获得保护。其他领域中的法益，诸如企业的经营自主权、 受要约人对于要约的承诺利益等等，在民事司法实践中也没有得到应有的保护。

因而，我国未来民法典确立起民法法益的保护机制是十分必要的，民法典应当为 法官在裁判中保护新型社会利益进行合理授权。