【经济法连带责任研究】 经济法研究

经济法连带责任研究

由于第三方认证机构在国家治理体系中的地位和作用及实践中认证规制失灵，关 于其承担的连带责任正逐步得到学界的研究[3]，从民法角度就归责原则及侵权 构成要件进行了初步探讨，然而，从经济法视角的法理思考和制度优化设计阙如。

一、连带责任立法冲突的表现与成因 连带责任是共同侵权行为的法律后果，我国经济法中连带责任散见于 《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》、《证券法》、《劳动法》、 《食品安全法》、《安全生产法》、《电子签名法》等不同部门法中，责任主体 分别为网络交易平台、产品质量认证机构、广告经营者、广告发布者、保荐人、 用人单位、中交易市场的开办者(柜台出租者、展销会举办者)、承担安全评价(认 证、检测、检验)工作的机构、电子认证服务提供者、在虚假广告中向消费者推 荐化妆品社会团体(或者其他组织、个人)，这些责任类型包括：主观关联、主体 关联及基于价值或政策考虑的连带责任。连带责任立法冲突的表现及其成因分析 如下：
1•第三方认证机构的连带责任集中规定在《产品质量法》第57条第3 款与《认证认可条例》第74条中，承担责任的实质要件是：前者规定“对不符合 认证标准而使用认证标志的产品，未依法要求其改正或者取消其使用认证标志资 格的，对因产品不符合认证标准给消费者造成的损失，与产品的生产者、销售者 承担连带责任”。后者规定：“未对其认证的产品实施有效跟踪调查，或者发现产 品不持续符合认证要求，不及时暂停或撤销认证证书和要求其停止使用认证标志 给消费者造成损失的，与生产者、销售者承担连带责任”。《条例》对《产品质量法》“改正”和“取消”义务进行了扩大和加深，表述也更规范。

然而，这实际上是规范产品质量认证机构“发证”后监督义务，却对认 证机构虚假认证等“不实认证”的违法行为没有规制。“不实认证”行为的法律责任 冲突表现在：①责任配置不合理。《产品质量法》第57条第1款和第2款分别规定 了认证机构出具虚假证明和证明不实情形下承担责任的具体类型，前者不包括民 事赔偿责任，后者在证明不实的情形下才承担“相应的赔偿责任”。根据举重以明 轻的法理，“虚假证明”的责任应大于“证明不实”。《条例》第62条“打包”规定， 认证机构出具虚假的认证结论，或者严重失实情形下的行政和刑事责任，造成损 害的，承担相应责任，而对一般性的“证明不实”未作规定，且“并没有把出具虚 假认证结论的认证活动的利益予以剥夺”[4]236,仅仅只是撤销批准文件和撤销直 接责任人员的执业资格。②责任性质不确定。两者均未明确“相应责任”的性质， 即是补充责任还是按份责任不明。③调整主体单一。两者仅仅规范产品质量认证 机构，而没有约束从事服务或体系认证的机构。

2.立法对认证机构“不实认证”的责任模式比较典型的还有以下几种：
《安全生产法》对承担认证检测机构出具虚假证明处罚模式：刑事优 先;没收违法所得+罚款(2—5万)+违法所得(违法所得多0.5万元)，没收违法所得 (没有违法所得或者违法所得不足0.5万元的)+单处或者并处(0.5—2万)+对其直接 负责的主管人员和其他直接责任人员处(0.5—5万);给他人造成损害的，与生产经 营单位承担连带赔偿责任。

《消防法》第69条对消防产品质量认证出具虚假文件行为的规制模式 是：责令改正+(5—10万)罚款+对直接负责的主管人员和其他直接责任人员(1一5 万)罚款+没收违法所得+赔偿责任(造成损失)+责令停止执业或者吊销资质(情节 严重);出具失实文件模式是，赔偿责任(造成损失)和责令停止执业或者吊销资质 (重大损失)。

《节约能源法》第76条对认证服务机构提供虚假信息的，处罚模式是：
责令改正+没收违法所得+并处(5—10万)罚款。

上述几种模式共性是责令改正+罚款+没收违法所得，体现公权规制 的特征。所不同的是，首先，《安全生产法》规定的责任形态齐全，而且刑法规 制优先，反映了该法对认证检测机构出具虚假证明违法行为的零容忍和髙压打击 态势。而《节约能源法》规定的法律责任完全是传统行政法责任。其次，罚款的幅度和基准不同，《消防法》及《节约能源法》赋予执法机关根据违法情节、后 果等以一定数额区间的自由裁量权，而《安全生产法》按有无违法所得和违法所 得大小区别对待。再次，损害赔偿的归责原则不一样，《消防法》区分了虚假和 失实，体现主观归责原则，但没有明确赔偿责任的样态、范围，《节约能源法》 对认证服务机构提供虚假信息没有规定赔偿责任。《安全生产法》没有区分故意 和失实，实行客观归责原则，且明确认证检测机构出具虚假证明“给他人造成损 害的，与生产经营单位承担连带赔偿责任”。

经济法是“回应型”法，上述众多法律关于认证机构“不实认证”的责任 类型冲突、内容和体系散乱的主要原因在于立法“部门本位主义”。本质上，在理 念上，并未对认证机构等社会中介的信用担保功能和其责任承担的特殊性有充分 认识。第三方认证制度是市场经济国家的基础性制度，其内在动力主要来源于政 府、交易当事人对于安全性、低成本与效率的追求，具有代替或补充行政许可、 缓解市场失灵、降低交易费用的作用。认证本身的信用问题已危及我国认证认可 事业的长远发展，认证机构的连带责任落实难以到位，虚假认证，认证机构之间 恶性竞争，认证审核人员素质参差不齐等问题都明显地存在于我国目前的认证行 业中，这些问题牺牲了认证的信用和认证行业的整体形象和信誉度。[5]认证的 外部性及有效性不足是立法规制失效或者说是失败的必然结果，[6]必须通过法 律手段强力规制认证主体市场和认证对象市场，实现国家干预的矫正正义。一定 意义上，经济法制度体系的功能协调、形式理性才能保证秩序治理的科学化和规 范化。否则，制度冲突、打架，必然导致制度在执行中绩效的下降。监管对象对 自己行为带来的后果也不可能有心理预期，从而增加守法成本和执法成本。

二、经济法连带责任与民法连带责任的区别 有学者认为，“所谓民法上的民事责任或经济法上的民事责任仅仅体 现了不同的法律渊源，民事责任的性质不应随之而变。”[7]198“经济法中的民事 责任，它不外是为了达到一定的经济政策目的，以采用私法性的手段而产生的民 事责任。只要它是民事责任，无疑也是调整有关个人之间利害关系的手段，但其 主要的不同，在于调整的标准并不象商法那样在于企业营利性，即在于私人方面;
而是在于政策目的性，即公的方面。”[8]104441上述观点体现了经济法民事责任 与民法中的民事责任“和而不同”的特点。连带责任是民事责任的加重责任，在形 式上，连带责任是经济法与民法“共享”的一种责任。经济法借用民法的连带责任 概念，有利于节省立法成本，实现立法目的。民法学界对连带责任与不真正连带 责任研究的困境在于，民法是权利本位之法，而经济法是社会本位之法，两者在连带责任的主体性质、保护对象和适用范围上有很大差异，单从民法角度很难解 释在我国近年来连带责任在经济立法中泛化现象，两者区别体现在：
1.主体不同。经济法当中承担连带责任的主体主要是社会中间层，如 《产品质量法》第57条规定的未尽跟踪检查义务的认证机构的，第58条规定的对 产品质量作出承诺、保证的“社会团体、社会中介机构”给消费者造成损失的，与 产品的生产者、销售者承担连带责任。而在民法中连带责任主体大多数是自然人 和市场主体，如《侵权责任法》第36条中的网络服务提供者，第51条中的拼装报 废机动车转让人或受让人。

2.主观不同。经济法连带责任主体在主观方面主要是故意和严重过失， 一般过失不追究连带责任，只承担“相应”的责任。在民法上的连带责任主体在主 观方面包括故意和过失。归责原则除了过错归责之外，还包括过错推定责任原则、 严格责任原则和公平责任原则等。

3.客体不同。经济法连带责任主体破坏的是由经济法保护的社会主义 市场经济秩序和社会整体利益;而民法连带责任主体破坏的往往是正常的社会生 活秩序，侵害对象多为权利人的人身权和财产权。

4.客观不同。经济法连带责任主体的行为以盈利为目的，通常手段是 虚假表示、欺诈或者毁坏竞争对手的名誉。而民法上的连带责任的主体的行为则 多为生活世界中因故意或过失导致侵犯对方的人身权、财产权。

5.责任性质不同。在经济法连带责任里面，责任主体所承担的不仅有 连带责任还有应有的赔偿责任，即按份责任。如《认证认可条例》第62条规定“认 证机构出具虚假的认证结论，或者出具的认证结论严重失实的”，“造成损害的， 承担相应责任”。民法连带责任主体承担的责任除了典型意义上的侵权连带赔偿 责任之外，还可能包括不真正连带责任。

从实质上看，“经济高度发展和交换社会化扭曲了民法的经济基础， 形成了经济法的经济基础”[9]177。连带责任是对“自己责任”的突破，其制度价值 在于，对社会弱者进行更加周全的保护，实现社会正义;能够最大限度扩大责任 财产的总额，体现权利保障价值;具有较高的诉讼效率价值。民法连带责任是经 济法连带责任的基础。社会公共性是经济法的本质属性之一，经济法中所规定的 连带责任都是为了实现对消费者权益的倾斜性保护，如《产品质量法》、《消费 者权益保护法》、《食品安全法》等，而民法中的连带责任背后的法律精神就是为了保护被侵权人损害赔偿请求权的实现。

三、第三方认证机构连带责任的认定与实现 1.归责原则。归责，“是指行为人因其行为或者物件致他人损害的事 实发生以后，应依何种根据使之负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律 应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果抑或以公平等作为价值判断标准， 而使行为人承担侵权责任。归责原则是侵权法的精髓”。

随着产品责任形式争论的深人和《侵权责任法》的颁布，关于认证机构归 责原则近年有一些研究成果。有学者在比较过错责任原则与无过错责任原则对认 证机构及行业影响基础上，提出“建议在适用过错责任原则的基础上增加过错推 定条款，”“认证机构对其认证结果与实际情况相符负举证责任;如果损害是由不 可抗力、受害人故意或其他特殊免责事由出现而造成的，认证机构不承担民事责 任”[11]，这种立法模式下归责原则实际上不是单一的归责原则，而是多元归责， 模糊了各归责原则之间的界限和分类体系的科学性。造成上述见解冲突的原因， 一方面是实定法规定的限制，另一方面，只是权衡认证机构的抗侵权民事赔偿风 险能力，认为在没有完善职业风险保险的情形下，让认证机构承担侵权责任会影 响认证行业的发展，而没有充分认识到认证机构在产品质量和社会管理中的本质 功用和其应担当的社会责任。事实上，正是对认证行业的法律责任设定的宽松， 才导致行业的失序和混乱，而不是相反。鉴于认证机构的责任具有附属性，不适 用严格责任，严格责任本质上是加重责任。对于认证机构的侵权责任归责原则不 应是过错责任，而应是过错推定原则。过错推定原则，“是指在法律有特别规定 的场合，从损害事实的本身推定侵权人有过错，并据此确定造成他人损害的行为 人赔偿责任的归责原则”。

理由如下：
第一，从责任的基础上看，认证机构与购买产品与服务的消费者并不 存在直接的合同交易关系，也不同于生产者、销售者与消费者之间的侵权法律关 系及求偿关系。认证机构承担侵权赔偿责任的法理基础在于其注意义务及信赖责 任。按照合理信赖原则，社会一般人对专业人士有合理的信赖，即期待其尽到较 之于社会一般人来说更高的注意义务。专业人士的能力“至少在每个理性人的一 般水平之上”，若欠缺必要的专业能力，这就形成了对社会公众信赖的破化。

[13]12°专业人士也通过其专业活动获得了较高的报酬，按照“权利与义务相一致” 的原则，要求其负有较高的注意义务及信赖责任也是合理的。另外，适用过错推定，更有利于保护受害人的法益，实现实质正义。

第二，从调整范围上看，过错责任原则是我国侵权法的基本归责原则， 但它调整一般侵权行为的责任归属问题，而“过错推定责任原则调整的不是一般 侵权行为，而是一部分特殊侵权行为认证机构侵权责任具有附属性，以产品责任 的成立为前提。从行为性质上看，认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明•， 未对其认证的产品实施有效跟踪调查，或者发现产品不持续符合认证要求，不及 时暂停或撤销认证证书和要求其停止使用认证标志的行为属于特殊帮助行为。在 程度上，过错推定责任原则是处在过错责任与严格责任之间的中间责任。对这种 特殊帮助行为的责任归属不能简单地适用一般侵权行为归责原则，而应适用特殊 侵权行为归责原则。

第三，从举证责任角度看，一般的过错责任原则其举证责任由原告承 担，而过错推定原则在证明主观过错要件上实行举证责任倒置，原告不承担举证 责任，而是由被告承担举证责任。即原告只要承担违法行为、损害事实和因果关 系的证明责任，而不要求原告去寻求行为人在主观上存在主观过错的证明，由法 官直接推定行为人的过错。司法实践中，之所以很少出现直接起诉认证机构案件 的一个重要原因就在于，现行侵权责任框架下，普通消费者无法证明认证机构的 过错，而是被生产者的产品严格责任屏蔽掉了。另外一个角度，从认证机构从业 性质上看，其具有专业性、技术性和规范性;从行为上看，有封闭性，其认证过 程很难为外界所知。一般消费者很难证明其认证的真实性或虚假性、跟踪监督不 作为的义务实现情况。换句话说，与认证机构相比，普通消费者在证明地位上具 有天然的弱势。

第四，从适用法律上看，过错推定，以法律特别规定为适用的前提。

依据一般的过错责任原则处理一般侵权案件，适用侵权法一般条款;而审理过错 推定原则的侵权案件适用关于特殊侵权责任的特别条款，而并不适用侵权行为一 般条款的规定，这是由侵权行为性质决定的。认证机构出具虚假证明或不实证明 结论，是产品责任发生的必要条件，其行为属于《侵权责任法》第9条规定的帮 助行为的特殊类型，应该依据该条第1款承担连带责任。“即使部门法对此类连带 责任不作出特别列举，也可以适用《侵权责任法》第9条第1款承担连带责任。” 第五，从责任的落实看，有人认为，作为新兴的认证行业刚刚处于起 步阶段，无论是技术、规模还是行业规范都尚未成熟，不宜采用严格的归责原则。

“在尚未健全认证保险制度的情况下，适用无过错归责原则对消费者权益的保护 只是空谈，因为产品认证机构根本无力负担巨额的赔偿费用。”[11]责任归责原则与责任的实现关系紧密，前者决定着后者的范围及实现程度。然而，在责任承担 能力方面而言，随着认证市场竞争结构和竞争格局的变化，中小型、实力一般的 认证机构在优胜劣汰市场机制下会逐步退出市场，会留存少数经市场认可、实力 雄厚的综合性检测服务大型认证集团企业。中国财保公司与认证部门正着手开展 认证保险业务工作。担心认证机构没有偿债能力是多余的。通过责任治理的方式， 正是淘汰失信违法认证机构、促进行业良性发展的重要手段。另外，认证机构的 责任却不是无限的，在主体上，前有生产者，后有销售者，还可以有抗辩事由。

在责任形式上，除了连带责任之外，还有程度较轻的相应责任。

综上，立法上，对认证机构实行过错推定归责原则无论在法理上，还 是法律运行及责任实现角度都有该当性。过错推定不等于过错认定，从免责事由 角度，在过错推定责任下，侵权人若能够证明损害是由受害人的原因所致，或者 因为已经尽到了法律法规所确立的以合理谨慎的标准所要求的注意义务，也可以 被免除责任，故过错推定归责原则具有较多的比较优势。立法要有前瞻性，不能 不顾形势的发展，固步自封，否则会极大降低规制的实效性，丧失了法律对行为 调整的预测、评价及引导功能。

2.构成要件。有学者认为，认证机构侵权责任“构成要件是：第一， 认证机构出具了错误的认证文件;第二，消费者权益遭受了损失;第三，认证机构 存在过错;第四，错误的认证文件与消费者遭受的损失之间存在因果关系”[14]。

第一、存在因果关系。适用过错推定的前提是损害与行为之间的因果 关系已经确定，如果仅有损害而尚未确定与其行为之间的因果关系，就没有进人 过错推定大环节的必要。[1°]238受害人应就“损害”与“侵权行为(作为或不作为)” 的因果关系进行举证证明，这是受害人应该承担的初步证明的责任。否则就无法 确定准确的被告，当然就无法推定过错并认定责任。认证机构虚假认证侵权案件 中，缺陷产品受害人必须要证明损害事实的存在，比如产品不符合标准或企业的 明示标准、产品导致人身财产损失的客观事实等。其次，损害是由认证机构的虚 假造成的，比如购买产品是轻信了认证机构的认证信息的误导。若仅仅只有损害 事实，但不能确定何人的行为造成了损害，则不能适用过错推定。因果关系的证 明是适用过错推定的先决性条件。

第二、推定行为人有过错。上述关于因果关系的证明，必然会涉及常 规构成要件中的“损害”与“侵权行为”。在受害人完成其过错推定责任中的证明责 任之后，进行过错推定的条件就已成就，法官可以据此启动“过错推定”程序，直 接从体现因果关系的基础性事实出发来推定行为人有过错。关键是受害人的因果关系证明、及“损害”与“侵权行为”要素本身的证明力能否得到诉讼法有关证据效 力的认可。如斯，则受害人的证明行为已经能符合过错推定的法定条件。而无需 法官依据职权确定是否进人过错推定程序，法规所确定的是因果关系的法律效力。

具体对认证机构虚假认证而言，推定认证机构有过错是逻辑的结果。

第三、行为人就其没有“过错”提出抗辩事由。过错推定是法律的拟制， 此种推定具有一定的假设性和暂时性，而非终局性的结论或裁定，仍可经过行为 人的抗辩事由的检验。某种意义上，它是一种程序装置，其目的是为了实现内在 的公平价值和不偏颇。被告可以经过反证，证明自己没有过错或是受害人、第三 人的过错。提出反证的方式通常有两种，一种是对法律规定承担责任的法律事实 提出反面证据，据以否定，另一种证明自己尽到了法律所规定的义务，损害是由 受害人或第三人所致。认证机构要证明自己没有虚假认证，可使用上述两种方法 进行抗辩。但是《认证认可条例》并未明确规定虚假认证的表现和相关法律事实， 可适用第二种方法，即证明认证行为符合条例第六、第十八条、第二十二条之规 定及《认证机构管理办法》第三章行为规范中的第二十五条、第二十六条等规定。

认证机构只要证明行为符合法律规定的实体性和程序性条款，尽到了注意义务， 就可表明其没有过错。

第四、确定抗辩是否有效并确定责任。确定抗辩有效性及责任是过错 推定归责的最后一个程序。上述举证责任倒置模式对司法裁判的意义在于，通过 反证的证据开示，更便于查明侵权事实真相。如果行为人的反证成立，则原告的 侵权请求权丧失，如果行为人的反证不成立，则原告的侵权请求权成立。据此， 法官则可以按照法律规定确定行为人的侵权责任。

3.责任分担规则。在多数人侵权责任中，直接针对认证机构请求连带 赔偿责任的案件，至今尚未有发现存在，产品责任侵权案件中受害人通常只起诉 产品或服务的生产者或消费者。王竹等认为，特别法上规定的认证机构侵权责任， “实质上都必须以产品责任的成立为前提”，“如果没有产品责任，那么认证机构 即使存在违法行为，也只会承担行政责任和刑事责任，而不用承担民事责任。”[14] 这个观点只解释了《产品质量法》第57条第3款的情形，而不能解释《认证认可 条例》第74条规定的承担连带责任的情形，认证机构“未对其认证的产品实施有 效跟踪调查，或者发现产品不持续符合认证要求，不及时暂停或撤销认证证书和 要求其停止使用认证标志”的行为属于特殊的“不作为型”帮助侵权行为，就适用 连带责任。该文认为，“承担连带责任的对象仅限于产品的生产者而不包括销售 者”，理由是“产品质量认证的申请者是生产者而非销售者。”