法学方法论的研究体会:谁的法学方法论

法学方法论的研究体会

“伟大的实践需要有伟大的理论，然而理论上的发展和创造，则需要有方法 论上的深入研究作为先决条件”，[1]因此，完整的方法论研究成为一门学科得以 顺利发展的基本前提和必要条件。法学作为一门重要学科也不例外，法学方法论 不仅对法律的生成有重要作用，而且是法律适用即司法过程中必不可少的理论指 导和应用工具。

一、研究法学方法论的重要性 (一)法学方法论概述 首先，“方法”是现实社会中认识、改造自然和社会的工具、途径、手， 方法是人类从本能发展到技能的逐渐变化的过程。其次，“法学”指的是法教义学， 是法律学习过程中的理论基础。那么，所谓的法学方法论，“系以一套先设的假 定为准据，确定基本的研究立场，从事 (二)法学方法论的重要性 毋庸置疑，作为一名法学本科生、研究生学习法学方法论的基础知识 至关重要。如果一味专注于概念逻辑，想当然地提出违背客观规律的奇怪论断， 就容易得出“恶法亦法”的结论。因此，我们要具体做到三点：1.不忘本。即使今 后成为学术大家，不能立不三不四、有害无利的法，不能立与实际生活不符的法， 更不能代替人民立法。2.不伸手。法学是保守的，不能与虎谋皮，以法学名义从 事非法学的活动。3.不扯喉咙。公平正义不只是说说而已，法学家甚至法官不能 只说“我认为’，而不说”我为什么这样认为”。

二、法学研究的对象与任务 (一)法学研究的对象 法学是研究法律规则的学科，是研究法律规则的产生、变更、消灭的规律与法律规则的价值、功能和作用的学问。法学的研究对象是本国现行法律。

当今中国矛盾急剧激化，人与人相处定会发生各种各样的规则问题， 而规则是约束人与人之间的共同承诺，是公认的行为规范。我们可将“规则”分为 五点：1.道德规则，即在宗教和地方习俗中长期形成的礼、仪、廉、耻等。2.自 制规则，即群体为了共同利益而自己为自己制定的规则。3.契约规则，即相互签 订借助国家力量来保证实施的契约，这样既能体现当事人的意志，又能受到国家 强制力的保护。4.政策规则，即一般性规则。5.法律规则——由国家强制力保证 实施，是极其重要且本文需要重点讨论的规则。

法律规则是规则的规则，一方面，它是一个社会最高的规则，具有至 高无上的权力;另一方面，它又是最低的规则，是每个人都必须遵守的底线。法 学的研究对象必须具有确定性，不能模棱两可、不着边际。由此，法律规则必须 具备“强制性”，具体表现为权利和义务。权利即我有权做什么义务即我有义务遵 守什么样的规则而这样的义务又需要法律责任来保障。因此，什么是法学简单概 括就是三个词：“权利、义务、责任”，那么究竟如何确定这三点呢就是接下来的 “法学研究的根本任务”问题。

(二)法学研究的根本任务 法学研究的根本任务是“研究现行法律的不足，提出现行法律的对 策。” 首先，研究的是本国现行法律规则，在此强调两点：1.研究本国规则 时可以将外国法律规则作为参照物，取精华、去糟粕，但是最终目的还是为了研 究中国的规则。2.通过研究历史上存在的规则来探讨现行的，目的还是为了借古 喻今。其次，研究本国的现行法律主要研究的是其不足、不合理、不具有可操作 性的地方。有的法律规则一制定出来就有问题，就是恶法，如劳动教养制度，这 就需要我们通过各种方法将其变成完美的规则，或者彻底废除。最后，研究不足 的最终目的还是提出现行法律的对策，毕竟法学家不是立法者，不能代替立法者， 只能提出一种立法建议，而此种立法建议需满足两点：1.具体规则上的创新、独 具一格。2.所有的创新都是实际的立法建议并非空洞口号。

引申出法律规则的另外两个特性，即合理性与可操作性。所谓“合理 性”，第一，合理的法律规则一定是反映现实生活需求，并对现实生活产生积极 作用。第二，法律规则必须具有正能量，它是用来消灭矛盾而非制造矛盾的。第三，合理的法律规则一定是公道的法律，实施结果一定是公平正义的。所谓“可 操作性”，第一，必须有操作机制、操作程序来实施，例如如何落实受教育权之 类，因为大家都知道，没有救济的权利不叫权利，没有救济的义务不叫义务。第 二，规则实施的结果是否与立法预期相符合，若符合——可操作，若不符合—— 不可操作。

三、 学术论文需要我们独立研究，提出自己的观点，而不是以梳理为名把 前人的东西写进自己的论文中，所以，学术论文最重要的就是具有独创性。那么， 如何成就一篇具有独创性的学术论文呢 (一)发现问题 我们需要有一双发现问题的慧眼以及强烈的问题意识，如何发现问题 成为学术研究的必经程序。1.从争议中发现问题;2.从异常中发现问题;3. 从结果 的预期立法目的中发现问题;4.从能不能操作来发现问题;5.从合不合逻辑上发现 问题;6.在规则或法学理论相互冲突中发现问题;7.从文字表述中发现问题。

与此同时，我们的视线不能仅限于发现问题而不了了之，在确定中心 命题时还需要考虑四点：1.此问题是否是悬而未决的问题，有学者提出过但意见 或认识没有统一。2.此问题的提出是否属于新观点，曾经没有人研究过。3.是否 是发现别人观点和主张之间存在的漏洞，批判别人理由不正确。4.是否是问题中 从未有过的解释。

(二)分析问题 首先，确定问题是否有价值，是否值得我们花费精力、时间去研究。

问题分为三个层次：1.宏观问题，即整体性和全面性的价值判断。2.中观问题， 即连接具体和宏观之间的中间层次。3.微观问题，多表现为具体性和可操作性的 问题。

其次，判断问题是否具有理论价值和实践价值。比如就“法人的本质” 问题，学者认为有三种学说，即否定说、实在说和拟制说。我们经过一系列分析 发现这三种学说在理论上并不能丰富法人的内容，也不影响法人的存在，因此判 断出这个问题没有实践价值。接着，对问题进行利弊得失的分析比较，做到趋利避害。具体而言分 为四点：1.在法学研究领域内，长远利益高于短期利益。2.整体利益高于局部利 益。3.参考利弊的相对性。4.对利弊进行综合比较，寻求利大于弊的最佳方案。

最后，在利弊得失中寻找理由。包括：1.与现实社会需要相符合，而 是否符合社会需要是判断法律规则是否合理的主要标准。2.古今中外的经验，可 以从中西方古代历史展开，进而将中英、中美、中德进行比较得出结论。3.常识， 常识是可以怀疑和否定的，但需要具体论证。4.其他学科知识。5.名人学说和名 人名言，但不包括当代活着的人。6.判决，可以成为批判的对象，亦可成为论证 的依据。

(三)解决问题 第一步需要全面搜集资料，重点在“全面”二字：1.翻看现有的法学类 核心期刊、硕士、博士论文，最好是1980年开始至今的资料。可以通过知网、图 书馆、有关部门的调研等途径获得。2.各大学学报。3.各社科院刊物，如中国社 会科学院、各省社会科学院。4.中央各部委、有关部门的机关性刊物。第四，统 计资料，如统计年鉴、最高法院年报、学者的社会调查数据或报告。5.在律师网 站所获得的直接、间接与课题相关的判决书与典型案例。6.第一手外文资料。

第二步便是处理资料，谨记两原则，一是将搜集的资料通读一遍，二 是学会快速阅读。接下来如何通过阅读来掌握自己想要的资料也十分重要。1. 先读提要、摘要、序、后记。2.读目录，因为通过目录能知道此书与自己的论文 中心命题是否相匹配，也可迅速获知本书的亮点。3.亮点中若与材料相同的不看， 对已有的重复材料也可不看。4.将汇集起来的不同点进行归类，寻找支持这些观 点的理由。

最后但是最重要，提出的解决问题方案，即设计出来的新规则较原来 的规则要有优越性，否则无用，同时，新法律规则必须非常具体，而非空洞。另 外，新规则要简单易行，法律成本低，不会增加新的负担。正如孟勤国老师的经 典《物权二元理论与传统物权理论的重大分歧》，将物权二元论和传统物权理论 的四大分歧——物权的客体、用益物权范围是否能扩大到动产、担保物权是否是 物权、企业法人所有权进行一一论证，[3]证明自己的物权二元结构——一种代 表最终支配力的所有权，一种代表现实支配力的占有权成立，对整个民法学界， 甚至整个法学界产生深远影响，可谓创新之楷模!作者：孔俊钰 来源：法制博览 2016年8期