刑法的类型_刑法中法条竟合的类型

刑法中法条竟合的类型

一、法条竞合的涵义 法条竞合又称法规竞合、规范竞合、法律竞合，是指由于法律对犯罪的综 合规定，一个犯罪行为同时触犯数个相互存在着的整体或者部分包容关系的《刑 法》分则条文，只能适用其中一个条文而排斥其他条文适用的情形。典型的如《刑 法》第127条(盗窃枪支弹药罪)与第264条(盗窃罪)、第140条(生产、销售伪劣产 品罪)与第141-148条(生产、销售假药、劣药等特定伪劣产品罪)、第224条(合同 诈骗罪)同第266条(诈骗罪)、第266条(诈骗罪)同第279条(招摇撞骗罪)等。

从法律规定可以看出法条竞合的条款不在少数，也是实务中较为常用的条 款。但尽管存在法条竞合，对于一个犯罪行为来说，只能构成一罪。为了稳、准、 狠地打击犯罪分子，更好地保护国家和人民的合法权益，对法条竞合的条文如何 确定罪名这一问题，颇有研究的必要。

二、法条竞合的类型 法条竞合的出现是由于法律的制定，因此根据规定的不同，法条竞合也出 现许多不同的类型，纵观各国刑法理论，法条竞合较多存在下列四种类型:(1)特 别关系:一个行为既符合普通法条规定的犯罪构成，又符合特别法条的犯罪构成。

(2)补充关系:一个犯罪构成具有补充另一犯罪构成的缺漏的作用时，一个行为同 时符合这两个犯罪构成的情况。(3)吸收关系:一个行为所符合的数个犯罪构成之 间，其中的一个犯罪构成包含了其他犯罪构成的内容，因而一个犯罪构成吸收其 他犯罪构成的情况。(4)择一关系:一个行为所符合的数个犯罪构成之间，在理论 上存在不可两立的排他关系的情况。德、日学界多数倾向于否认择一关系之存在， 但是台湾的刑法学界因认为择一关系乃不属于特别关系、补充或吸收关系，但仍 同时有数法条可兹适用之际，依刑法立法之目的而选择其一最适当者加以适用， 以免有一罪两罚之不合理现象，故仍多持肯定见解者。张明楷教授认为，法条竞合的主要或基本表现形式，是普通法条与特别法 条的关系。从形成原因上看，因行为主体、行为对象、犯罪目的、犯罪手段、结 果、同时因手段、对象的特殊性而设立特别法条，形成特别关系。

铜山法院的左其洋提出了一种较新颖的法条竞合分类，其从数学的竞合理 论推出了法条竞合的两种对应分类即包容关系和交叉关系。包容关系对应集合理 论中的包含关系，也就是两罪之间本质上不存在区别，只是从一个犯罪构成中抽 出特定的要件，单立一个法条，规定一个罪名，例如合同诈骗与诈骗罪，合同诈 骗可以看作是因为犯罪手段的不同而从诈骗罪中抽离出来，其余的犯罪要件没有 区别。交叉关系对应集合理论中为交集关系，就是二者犯罪构成不是本质相同， 只是在一定的目的、对象或者手段上等存在相同的部分，例如招摇撞骗罪在冒充 国家机关工作人员骗取钱财时与诈骗罪竞合，但是冒充国家机关工作人员骗取感 情等非物质利益其又是单一的法条。

笔者认为，从客观实践上来看，将法条竞合的形式用集合理论来解释更易 于理解，因为从实务看来，案例中比较常见的就是包含关系与交叉关系的法条， 当然因为法律术语与逻辑术语的不同，包含与交叉可能解释不尽相同，可能出现 不同的意思，但是由于使用逻辑术语更加的直观与形象，所以笔者认为实务中可 以采用这一说明。

三、法条竞合的处理原则 (一)存在争议的原因 在实务中困扰法律工作者的难题就是对出现法条竞合情况下的处理原则 问题，因为我国法律在制定特殊法条的时候出现了轻法定刑的现象，而在国外的 刑事立法中，特别关系存在两种类型:一是基本类型与加重类型;二是基本类型与 减轻类型。不仅如此，加重类型必然是违法加重或者责任加重乃至二者均加重;
减轻类型也必然是违法减轻或者责任减轻乃至二者均减轻。所以在德国、日本立 法完全是按照罪刑相适应原则设置特别法条的。

重法论的学者如张明楷教授认为:我国刑法分则设置特别法基本上是没有 章法的，存在特别法条原本应当规定重法定刑实际上却规定了轻法定刑的现象。

但周光权教授不认同张明楷教授的观点，认为我国刑法设置并非没有章法， 只是因为特别法所规范的行为比较常见，而且一般犯罪数额较大，如果起行点较低会扩大打击面。

重法论学者认为特别法条比普通法条侵害的法益更多，违法性更重，应该 制定比普通法条更低的入刑标准或者配置更高的法定刑，例如合同诈骗不仅侵犯 了公民的财产权也侵害了国家的市场经济秩序，但是其入刑起点远远高于诈骗罪， 所以合同诈骗的存在一直为理论学者和实务工作者所垢病。

有的学者批评重法论的没有章法的特别法惟轻，认为我国的立法是一种典 型的立法，也就是一种大多数的立法，考虑的一般正义要求，能够使多数案件时 公平合理的，即使个别案件存在放纵犯罪的情形，也是符合刑法的制定理论和效 果的，刑法本身就是最为严厉的处罚，只有达到一定的标准才适宜动用刑法的威 慑力，只要对多数人产生威慑力就起到了刑法的作用，刑法不是面面俱到，典型 立法也优于特别立法。

但笔者并不认同此种观点，的确特别法不一定要比普通法的处罚更重，起 点更低，但是笔者认为在具有包含关系的法条竞合中，例如诈骗罪和合同诈骗罪， 在大众的普遍观点中，诈骗罪和合同诈骗罪的本质是相同的，都是骗人，为什么 仅仅因为手段的不同，合同诈骗的入刑标准就必然要比诈骗的入刑标准低呢如果 法律的制定与大众的普通观念、社会的普遍认识都相违背，有再多合理的解释也 不能被大众接受，其最终结果必然导致法律的架空。所以在法律规定存在一定争 议的前提下，对于法条竞合的适用原则必然存在争议。

(二)不同学者的处理原则 张明楷教授认为，一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定 的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重 法条优于轻法条的原则。在法律明文规定按重罪定罪量刑和法律虽然没有明文规 定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法条定罪明 显不能做到罪行相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。

不赞成重法论的学者认为不论何种情形，均应坚持特别法条优先，因为特 别法条的效力始终要优先于普通法条，因为它们的效力不是由法条的轻重来决定 的，特别法条是因适应时代的变化和大众的观念改变而制定的，其具有存在的意 义，特别法条轻于普通法条在法理上是可以存在的，对于制定法律的人来说，其 必要经过各种复杂的考量，如果随便适用不同原则，很同意使特别法条丧失其制 定的意义，与立法者的精神相违背。笔者认为二者的观点在实践中都存在其适用的空间，但在实践中也存在其 理论的漏洞，也是二者相互之间无法说服对方的原因，例如，诈骗罪5000元入刑， 合同诈骗罪20000元入刑，那么很多学者认为同样是诈骗，如果采用合同的方式 即使诈骗了5000元则不够罪，而采用普通的方式则要受刑法的处罚，这是一种不 公平。诈骗数额特别巨大的可能处无期徒刑，如果冒充国家机关工作人员招摇撞 骗最高只能处十年以下有期徒刑，采用招摇撞骗的方式骗取数额巨大的财物只能 判处有期徒刑，采用普通的方式骗取数额特别巨大的可能判处无期徒刑，这也是 一种不公平。所以无论采用何种适用原则总会出现不公平的现象，笔者认为这必 然是法律规定中出现的漏洞，而非有的学者所说的法律规定没有任何不适宜，笔 者认为当特别法与普通法存在包容关系时，除法律另有规定应该严格适用特别法 优于普通法，这时特别法是严格的从普通法中分离出来的，如果采用重法优于轻 法的原则有可能导致特别法的完全架空，不符合法律规定的本意。当特别法与普 通法存在交叉关系时，笔者认为这并不是真正意义上的特别法与普通法，即使适 用重法优于轻法的原则也不可能导致法条的架空，因此此种情况笔者认为并不排 斥重法优于轻法原则的适用。

我国学者对法条竞合的理论均进行了深入的学术研究，其理论功底之深厚， 其问题阐述之透彻，笔者难以望其项背，本文只是从实务角度，更注重解决实际 问题的角度进行了相关探索，仅代表笔者个人观点。